وكالت در نكاح و طلاق در حقوق ايران وفقه اسلام و كامن لا
Normal
0
false
false
false
EN-US
X-NONE
AR-SA
MicrosoftInternetExplorer4
/*
/*]]>*/
/* Style Definitions */
table.MsoNormalTable
{mso-style-name:"Table Normal";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-qformat:yes;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt;
mso-para-margin-top:0in;
mso-para-margin-right:0in;
mso-para-margin-bottom:10.0pt;
mso-para-margin-left:0in;
line-height:115%;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:11.0pt;
font-family:"Calibri","sans-serif";
mso-ascii-font-family:Calibri;
mso-ascii-theme-font:minor-latin;
mso-hansi-font-family:Calibri;
mso-hansi-theme-font:minor-latin;}
وكالت در نكاح و طلاق در حقوق ايران وفقه اسلام و كامن لا چکیده به درستی که خداوندخانه ای که در آن عروسی باشد دوست می دارد و خانه ای که در آن طلاق واقع باشد دشمن . چیزی در نزد خداوند ناپسندتر از طلاق نیست(امام جعفر صادق). در این نوشتار به بررسی وکالت در نکاح وطلاق و اینکه آیا مسئله نکاح و طلاق قابل نیابت هستند یا خیر پرداخته شده است. این نوشتار دارای دو فصل است در فصل یک به بررسی تطبیقی وکالت در نکاح پرداخته شده و بررسی این موضوع در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر . در فصل دوبه بررسی تطبیقی طلاق در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر. كليد وا ژه ها : طلاق ،نكاح، وكالت ،وكالت در طلاق و نكاح. مقدمه قانونگذار در مواد 656 و 683قانون مدنی ودر مواد 1171تا 1174قانون مدنی وکالت در نکاح را به طور خلاصه مورد بحث قرار داده وبحثی در وکالت در طلاق ننموده است لذا به نظر می رسد تطبیق این موضوعات با حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا خالی از فایده نباشد. اهداف 1-بررسی تفاوت های مقررات وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران با حقوق کشورهای کامن لا وفقه اسلامی در جهت مقررات بهتر . 2-پیشنهاد به مجلس جمهوری اسلامی در جهت یافتن و تصویب قانون مناسب وافزایش معلومات و آشنایی هر چه بیشتر افراد. 3-مشخص نمودن خلاء های قانونی موجود در زمینه وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران ونشان دادن راهکار هایی برای پایان بخشیدن به اختلاف ها ی موجود . روش تحقیق روش کار در این تحقیق با توجه به اینکه موضوعی نظری است مبتنی بر روش کتابخانه ای وترجمه متون و کتابهای مربوطه به انضمام استفاده از مقالات حقوقی واینترنت است . فرضیه های تحقیق 1- از آنجا که وکالت در نکاح وطلاق یک امر حقوقی است وکالت در آن مجاز است. 2-وکالت در طلاق راه غیر مستقیم اعطاحق طلاق به زن می باشد. فصل اول: وکالت در نکاح 1) وکالت در عقد نکاح وکالت امری است بس مهم که دراین اواخر بسیارمورد استفاده وتوجه قرار گرفته است.وکالت درازدواج یکی ازاین اموربسیارمهم ومتداول است، بی شک می توان گفت بعد از انقلاب اسلامی ایران بسیاری از عقود ازدواج توسط وکلای قانونی بسته و در دفاتر قانونی ثبت و توسط آنان بسط داده شده است. در این فصل سعی بر آن است هرچند کوتاه و مختصر به بررسی شرایط قانونی و فقهی مرتبط با وکالت در ازدواج بپردازیم. 1-1) وضعیت و قلمرو وکالت در نکاح وکالت در نکاح در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلامی پذیرفته شده است. در حقوق کشورهای غربی برای اینکه طرفین تا زمان عقدنکاح فرصت بازگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته باشند باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیب این راه حل آن است که ازنکاح درمواردی که یکی از زوجین به علتی مانندجنگ و مسافرت و بیماری نمی تواند در مجلس عقد حاضر شودجلوگیری می کند. 1-1-1) اعتبار وکالت در نکاح در حقوق ایران و فقه امامیه حقوق ایران در ماده 1071 قانون مدنی بیان شده است که" هر یک از زن ومرد می تواندبرای عقد نکاح وکالت به غیر دهد" ماده مذکور دلالت دارد که ضرورت ندارد که اعلام اراده برای انعقاد عقد نکاح بوسیله شخص زوجین انجام گیرد . (کاتوزیان ، 1382، 61) بنابراین زوجه یا زوج می تواند به همدیگر یا به شخص ثالثی وکالت دهد که صیغه عقد نکاح را اجرا نماید. ( طاهری ، بی تا ، 134 ) در فقه امامیه،مشهور فقها وکالت در امر نکاح را پذیرفته اند همچنین امام راحل در تحریر الوسیله می فرمایند" اگر زنی مردی را وکیل خود کند که او را به هر که صلاح می داند شوهر دهد او نمی تواند برای خود عقد کند هر چند صلاح او در این عقد باشد و باید اذن خاص وکیل اخذ کند."( اسلامی، بی تا، 504) 1-1-2) قلمرو اختیارات وکیل در وکالت در عقد نکاح 1-1-2-1) وکالت مقید اگر لفظ با یک قیدی ، موضوع حکم واقع شده باشد ، به آن مقید می گوییم. مانند آنکه زن به دیگری وکالت یا اذن دهد که او را به نکاح شخص معینی درآورد. در این فرض موکل یا ماذون نمی تواند به کسی به غیر ازآن شخص در بیاورد. 1-1-2-2) وکالت مطلق اگر لفظ بدون هیچ قیدی موضوع برای حکم واقع شده باشد ، به آن مطلق گفته می شود. چنان که زن به دیگری اذن یا وکالت دهد که او را به نکاح مردی درآورد؛ و از آن جا که مستفاد از اطلاق اذن یا وکالت ،تزویج به غیر میباشدومتبادر آن است که وکیل غیراززوجین است،مرد نمی تواند زن را به نکاح خویش درآورد. زیرا چنانکه بعضی از فقها گفته اند ، وکالت مزبور منصرف از این امر است یعنی عرفا شامل اختیار تزویج برای خود نمی شود. (طباطبایی یزدی،بی تا، 14) همچنین در صورتی که وکیل زن باشد نمی تواند خود را به عقد موکلش درآورد ، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.( امامی ،365،1377) 1-1-2-3) وکالت عام طبق نظر مشهور فقهای امامیه در وکالت عام وکیل می تواند زن را به عقد خود درآورد چون وکالت عام همه را شامل می شود.(مغنیه ، 1965،241) با این حال استنباط حکم این فرض از قانون مدنی دشوار است. زیرا ، قانون مدنی ، تنها در یک صورت به وکیل اجازه می دهد که زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردی است که زن به صراحت به موکل اذن دهد. ( محقق داماد ، 1382 ، 199) 1-2) شرایط وکالت در نکاح 1-2-1) شرایط موکل و وكيل نخستین شرط موکل جایز التصرف بودن خود اوست بنابراین شرط اول وکالت این است که موکل ، خود حق و جواز تصرف در موضوع نیابت وکالت داشته باشد. ماده 1064 قانون مدنی اشعار دارد" عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد." پس اگر کسی که صیغه عقدراجاری کندودارای شرایط مذکورنباشدعقد باطل است.(صفایی وامامی، 55،1382) 1-2-2) تعهدات موکل با توجه به صراحت م 674 قانون مدنی در زمینه تعهدات موکل ملزم است کلیه تعهداتی را که وکیل در حدود تعهداتش در وکالت در نکاح به بار آورده است به گردن بگیرد. این نکته نیز قابل ذکر است در صورت شرط خصوصیاتی در وکالت در طلاق وکیل ملزم است در آن حدود عمل نماید در غیر این صورت این تعهدات غیر نافذ است. 1-2-3) تعهدات وکیل 1-2-3-1) وظایف و اختیارات وکیل در نکاح در خصوص نتیجه تخلف از مفاد وکالت و تجاوز وکیل از اختیارات خود، ماده 1073 قانون مدنی مطالبی را بیان کرده است که از مفهوم آن برمی آید که قانونگذار تلویحا صحت نکاح فضولی را پذیرفته ولی نفوذ آن را موقوف به اجازه دانسته است.(کاتوزیان، 1382، 62)به این معنی که قانون مدنی نکاح فضولی را نیز تابع قواعد معامله فضولی قرار داده و آن را نافذ دانسته است نه باطل . بنابراین کسی که فضول برای او نکاح کرده است حق دارد آن را بپذیرد یا رد کند. ( همان ، 54) 1-2-3-2) تجاوز وکیل از اختیارات خود در نکاح ممکن است وکیل از اختیاراتی که موکل به او داده است تجاوز کرده باشد ، در این صورت نکاح فضولی و غیر نافذ است و موکل می تواند آن را رد یا تنفیذ کند. بعضی از استادان حقوق گفته اند : درمورد تجاوز وکیل در مورد مهر فضولی است نه عقد نکاح و زن می تواند مهر را تنفیذ یا رد کند .( جعفری لنگرودی ، بی تا، 115) در این مسئله وکالت در امر نکاح با سایر موارد وکالت تفاوتی ندارد.(طباطبایی حکیم، 1379، 485) 1-3) وکالت در نکاح در فقه عامه جمهور فقها آن دسته ای که مباشرت زن را در عقد ازدواج منع کرده اند و معتقدند فقط مرد می تواند مالک توکیل در ازدواج باشد خواه برای خود یا برای کسی که تحت ولایت وی باشد. طرفداران ابوحنیفه یعنی آن کسانی که مباشرت زن در عقد ازدواج را ترویج کرده اند اعتقاد دارند که توکیل در عقد ازدواج برای مرد و زن علی السویه مادام که هر کدام از آنها اهلیت انشای عقد را دارا باشند صحیح است. 1-3-1) اعتبار و قلمرو وکالت در نکاح در فقه عامه گاهی وکالت درازدواج مقیداست به این نحو که مردی به دیگری بگوید:شما رادر تزویج فلان زن معین وکیل کردم .گاهی وکالت مطلق است به این معنی که بگوید شما را وکیل قرار می دهم که تصدی عقد ازدواج را به عهده بگیری. ( شیخ الاسلامی ، 1370، 113) 1-3-1-1) وکالت مقید اگر وکیل خلاف گفته موکل را عمل کندعقدمتوقف براجازه موکل خواهد بود اگر اجازه دهد عقد نافذ و در صورتی که اجازه ندهد عقد باطل می گردد. هر گاه وکیل زن را به مقدار بیشتری از مهر معین عقد کند عقد متوقف می شود با اینکه وکیل پرداخت مازاد آن را تعهدکند زیرا موکل به علت قبول منت راضی به این تعهد نیست چون در حقیقت انسان آزاده راضی به پذیرش منت از جانب غیر نیست. 1-3-1-2) وکالت مطلق اگر امر وکالت از جانب زن باشد در این صورت گاهی ولی زن موکل است و زمانی خود زن چنانچه بالغ و عاقل باشد در صورت توکیل ولی وکیل همان قدرت ولی در تزویج را دارا خواهد بود و چنانچه امر تزویج را بدون در نظر گرفتن کفالت و با کمتر از مهر المثل انجام دهد نافذ می گردد، اما اگر زن صرفا توانایی تزویج زن را با رعایت کفالت و با کمتر از مهر المثل انجام دهد عقد نافذ می گردد. 1-3-2)وکالت در نکاح در کامن لا امکان وکالت درنکاح درکشورهای اروپایی بدلیل تاثیر پذیرفته ازدین مسیحیت وجود ندارد،تا زوجین بتوانند تا آخرین دقایق آزادانه درامر ورود درتشکیل خانواده تصمیم بگیرند. 1-3-2-1)تعریف وکالت در کامن لا و تاریخچه آن در بعضی از کشورهای مبتنی بر نظام حقوقی کامن لا مثل آمریکا معتقد به نوع خاصی از وکالت در ازدواج هستند(Proxy marriag) با این وجود این نوع وکالت یا نمایندگی در ازدواج در همه ایالات پذیرفته نشده است. در طول دوران جنگ ، ازدواج های وکالتی رایج تر شد . ازدواج وکالتی ، ازدواجی است که یکی از طرفین در مراسم حضور فیزیکی ندارند. 1-3-2-2)آثار حقوقی وکالت یا نمایندگی در ازدواج در کامن لا هم اکنون قوانین انگلیسی به ازدواجهای وکالتی مجوز نمی دهد. چهار ایالت در ایالات متحده ازدواج وکالتی را اجازه می دهند :کالیفرنیا،کلرادو،تگزاس،مونتانا. در کلورادو اگر یک طرف ازدواج قادر نباشد تا در مراسم حضور یابد ، طرفین می توانند برای دستور مجوز اجرای تشریفات توسط وکیل به دادگاه همان بخش شکایت کنند.(Colorado.code Anno 14-2-109) قانون ازدواج وکالتی کالیفرنیاآنرا محدود نموده است ،ازدواج وکالتی صرفا مختص به نیروهای ارتش که درگیر در جنگ یا در حال جنگ هستندمی باشد ، در ایالت نیویورک آمریکا، در این ایالت نمایندگی در ازدواج پذیرفته نشده است. .(WWW. Divorcesaloon.com) 1-4) فروعات وکالت در نکاح 1-4-1) نکاح فضولی درفقه،نکاح فضولی همانند بیع فضولی توسط مشهورفقها پذیرفته شده است.(نجفی201٬1981٬) منظوراز نکاح فضولی آن است که کسی بدون داشتن نمایندگی و وکالت ازسوی غیر،تعهدی برای او بنماید. 1-4-2) سکوت دختر باکره قول مشهور فقهای امامیه این است که سکوت دختر باکره اذن محسوب می شود ولی غیر باکره باید سخن بگوید و سکوتش کافی نیست.بکر غالبا از سخن گفتن شرم دارد و از این رو باید سکوتش را رضا تلقی کرد ( موسوی خویی ، بی تا ، 280) اگر قرینه ای بر عدم رضا وجود داشته باشد ، نمی توان سکوت را اذن بشمار آورد. قبول این نظر که مبتنی بر عرف و عادت زمانهای گذشته بوده در حقوق امروز دشوار است. ( بحرانی ،بی تا، 43) رضایت زنان ثیبه باید به وسیله لفظ ابراز شود ؛ در حالی که ، درمورد دختران باکره رضایت به وسیله سکوت و رد به وسیله لفظ اعلام می شود . ( ابن رشد ، بی تا ، 3) فصل دوم :وکالت در طلاق 2-1) وکالت در طلاق از جمله قواعدی که به طور آشکارا سبب ایجاد تبعیض میان افراد جامعه می گردد حق طلاق مرد است که ریشه در قواعد فقهی دارد . نارضایتی های ناشی از چنین اختیاری در میان افراد جامعه قانونگذار را بر آن داشت تا خود را با تحولات زمان هم داستان سازد و دست به تصویب قوانین تکمیلی چون قانون حمایت خانواده زند. اکنون نیز با اصلاح اندکی در شکل ماده 1133 قانون مدنی همچنان این اختیار با مرد است ، بنابراین به نظر می رسد که باید دنبال راهکار دیگری بود تا بتوان حکم ماده 1133 قانون مدنی را در عمل تعدیل کرد. به گونه ای که این راهکار نه مخالفتی با قانون و نه مخالفتی با شرع داشته باشد که به نظر می رسد نهاد حقوقی وکالت در طلاق می تواند در وضع کنونی راهگشای مشکلات فراوانی در این زمینه باشد. 2-1)فقه امامیه 2-1-1) مطلق وکالت در طلاق فقهای امامیه اعطای وکالت در جاری نمودن صیغه طلاق را به طور اطلاق پذیرفته اند، جز شیخ طوسی و پاره ای از فقهای عامه که در صورت حضور مرد اعطای وکالت در طلاق را قبول ندارند. روایت خاصی دراین مورد ازامام صادق (ع) نقل گردیده است که : "مردی که امر طلاق زنش را به دیگری واگذار کرده وگفته که شاهدباشید که من اختیار طلاق زنم را به فلان کس دادم." از امام سوال شده که آیا این امر جایز است یا خیر و امام فرمود جایز است و مانعی ندارد.(حر عاملی، بی تا ،333) 2-1-2)وکالت زوجه در طلاق در فقه امامیه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه دیدگاه دیده می شود: الف) جواز ب) عدم جواز ج) توقف الف ) جواز وکالت زوجه قول مشهور فقهای امامیه بر این است که زوج می تواند بر انجام طلاق به زوجه خود وکالت دهد تا خود رامطلقه سازد. ( احمد یزدی ، بی تا ، 580 ) ب) عدم جواز وکالت زوجه مرحوم شیخ طوسی معتقد است که در طلاق مطلقا نمی توان به خود زوجه وکالت داد حتی در موردی که مرد غایب باشد .( شیخ طوسی ، بی تا ، 760 ) شیخ به ظاهر قول پیامبر (ص) که می فرماید:" الطلاق بید من اخذ بالساق ." یعنی طلاق به دست شوهر است ، استناد می کند . (همان) منع وکالت زن مطابق با اصل منع باقی است . ( علامه حلی ، بی تا ، 293 ) ج ) توقف برخی از فقها مثل صاحب حدائق که بین دو قول مذکور هیچ کدام را مرجع نمی دانند قائل به تساقط دو روایت شده و معتقد به توقف گردیده اند. ( بحرانی ، بی تا ، 290 ) 2-2)طلاق درحقوق ایران با توجه به قواعد و مقررات وکالت که در فصل سیزدهم قانون مدنی و از مواد 656 تا 683 بیان شده است به نظر می رسد که اعطای وکالت به زوجه از سوی زوج برای طلاق پذیرفته شده است. اساتیدوعلمای حقوق همانند دکتر سید حسن امامی حسین صفایی و اسدالله امامی این امر را پذیرفته اند.(همو ،٬10٬1382) هر چند دکتر عبدلعلی صابری صفایی ، وکالت بدون قید و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومی مخالف دانسته است . (صابری صفایی ، 1345 ، 61) در حقوق کنونی شوهر حق طلاق دارد و می تواند بر این پایه به زن خود وکالت دهد وانگهی با حفظ ماده 1119 قانون مدنی در تجدیدنظر سال 61 و 70 دیگر هیچ تردیدی در نفوذ و اعتبار این ماده نمی ماند و باید گفت در حال حاضر با نسخ قانون حمایت خانواده وضعیت به دوران قبل از تصویب آن برگشته و همان مقررات کلی در مورد وکالت زوجه در طلاق حاکم می باشد . 2-2) اقسام وکالت در طلاق و نوع طلاق در وکالت در طلاق 2-2-1) وکالت مطلق در ماده 1119 قانون مدنی در صورت وقوع حوادث خاصی که در عقد شرط شده مانند گرفتن زن دیگر از سوی شوهر، ترک انفاق و... زن می تواند خود را به وکالت از شوهرس مطلقه سازد. امام خمینی قدس سره شریف می فرماید : زنان می توانند در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق، به صورت مطلق یعنی هر موقع که دلشان خواست طلاق بگیرند یا به صورت مشروط ،یعنی اگر شوهر بدرفتاری کرد یا مثلا زن دیگری گرفت زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد ،با این تفسیر دیگر هیچ اشکالی برای خانم ها پیش نمی آید و می توانند خود را طلاق دهند(همو215٬1382٬) نمی توان شرط ضمن عقد را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می شود که زن و شوهر طی قرارداد جداگانه ای اراده خود را در این زمینه اعلام کنند ، بدون اینکه بین اراده آنان ( ایجاب و قبول ) فاصله غیر متعارفی وجود داشته باشد. 2-2-2) وکالت مشروط وکالت مشروط که مقید به تحقق شرطی در خارج است معمولا زوج وکالت مطلق برای مطلقه ساختن خود نمی دهد؛ بلکه آن را به شروط مقید می سازد که اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد. ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلی یعنی شرط وکالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق ، مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذکور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذکور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید. وکالت مشروط در طلاق 2 حالت دارد : 1: وکالت مشروط به تحقق امری در خارج بوده و اثبات آن در دادگاه لزومی نداشته باشد : به عبارت دیگر اعمال وکالت از طرف زن متوقف به تشخیص خود زن باشد. 2 : وکالت مشروط به تحقق امری در خارج و اثبات آن در دادگاه باشد که در این صورت پس از اثبات تحقق شرط در محکمه ، حکم مبنی بر طلاق از طرف دادگاه صادر می شود ، مثل تحقق وکالت در طلاق زوجه به استناد شرایط ضمن عقد نامه . ( نشست های قضایی ، 1387، 43 2-2-3) نوع طلاق واقع شده دروکالت در طلاق سوالی که در این مورد به ذهن می رسد این است که هرگاه زوجه با استفاده از وکالت که به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه سازد آیا این طلاق رجعی است یا بائن ؟ به طوری که از فقه اسلامی و ماده 1145 قانون مدنی برمی آید طلاق جز در موارد استثنایی مصرح در قانون رجعی است مگر اینکه مشمول یکی از موارد مذکور در ماده 1145 قانون مدنی و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق یائسه یا خلع و مبارات و یا طلاق سوم باشد. حال این سوال مطرح است که با فرض اینکه طلاق رجعی است آیا زوجه می تواند با استفاده از همان وکالت مشروط در ضمن عقد مجددا خود را مطلقه سازد ؟ عده ای معتقدند که عمل رجوع ، طلاق انجام شده را کان لم یکن ساخته است. بنابراین اینک او می تواند با استفاده از همان شرط خود را مطلقه سازد و اگر بار دیگر نیز زوجه از حق رجوع استفاده کند ، زوجه حق انجام طلاق خواهد داشت. در مقابل گروه دیگر اینگونه استدلال کرده اندکه وکالت با انجام متعلق آن توسط وکیل پایان می یابد. در جمع بندی نهایی می توان گفت هرچند توجیه اول صحیح تر به نظر می رسد ولی برای جلوگیری از مشکلات احتمالی بهتر است به صورتی که ذکر شد زوجه اشتراط قبول خلع را اضافه و طلاق را به گونه خلع جاری سازد تا اختیار رجوع به دست زوج نباشد. 2-2-4) بررسی شرط وکالت مندرج در نکاح نامه ها درباره شروط گفته شده در نکاح نامه باید متذکر شد ، که اول اینکه از آنجا که حق طلاق با زن نیست، این شروط بیشتر برای زن است تا مرد و دوم اینکه تمامی شروط پس از مراجعه به دادگاه و اثبات موضوع آنها ، حق طلاق را به زن می دهند . تخلف مرد از شروط ضمن عقد نکاح ، که در بالا ذکر شد. در صورتی که مرد یک یا چند یا همه انها را پذیرفته باشد، به زن این حق را می دهد که دادخواست طلاق دهد. البته علاوه بر 12 شرط ضمن عقد که در سند ازدواج ذکر شده است ، طبق ماده 1119 قانون مدنی زن می تواند هنگام عقد ، شروط دیگری را تعیین کند و چنانچه پس از ثبت آن شروط ، مرد از اجرای آنها عدول کرد ، اختیار تقاضای طلاق برای زن ایجاد شود. 2-3) وکالت در طلاق در فقه عامه و کامن لا 2-3-1)وکالت در طلاق در فقه عامه در عین حال فقهای حنفی برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است. ( الجزیری ، بی تا ، 384) در مقابل حنابله می گویند : نیابت در طلاق ، چه به صورت توکیل باشد ، با صیغه تفویض یا تخییر ، توکیل بشمار می آید. ( همان ، 371) تفاوت اساسی بین توکیل و تفویض آن است که در توکیل نایب وکیل اراده موکل را اعلام می کند و تابع نظر موکل است. ظاهریه ، برخلاف اکثر فقهای عامه برآنند که توکیل در طلاق جایز نیست.(سعید بن خرم، بی تا،1962) "ظاهریه ، در مقام توجیه و بیان حکمت قرار گرفتن اختیار طلاق در دست مرد برآمده اند و دو دلیل عمده را برای آن ذکر کرده اند : یکی عقلانی تر بودن رفتار مرد که موجب می شود سریع تصمیم نگیرد و زوجیت را بر هم نزند و دیگری مسئله تبعات مالی طلاق برای مرد ، از قبیل دادن نفقه ایام عده، در نتیجه ، عنایت مرد به حفظ علقه زوجیت بیشتر از زن است که پیامدهای مالی طلاق متوجه او نیست". ( مهر پور ،1379، 167) 2-3-2) وکالت در طلاق در کامن لا از آنجایی که روحیه حقوقدانان و قانون گذاران کامن لا با اصول و قواعد کلی سازگار نیست قانونگذار انگلیسی پس از ذکر علت کلی یاد شده به ذکر علل خاصی برای طلاق پرداخته است که توضیحی بر علت کلی است و دادگاه در صورتی می تواند حکم به طلاق دهد که شکست ازدواج و زندگی زناشویی با اثبات یکی از علل خاص مذکور در قانون احراز شود ، در واقع قانونگذار انگلیسی خواسته است بدینوسیله از خودسری قاضی و تشدد آرا جلوگیری نماید. (Brian grant family low londn 1977 p 97 ) در حقوق آمریکا که بر اساس کامن لا انگلیسی ساخته شده است، قواعد یکسانی در زمینه طلاق وجود ندارد ، زیرا تنظیم حقوق خانواده در صلاحیت قانونگذار ایالتی است و هر ایالت برحسب مقتضیات اجتماعی و گرایشهای محافظه کارانه یا اصلاح طلبانه خود قواعدی در این باب وضع کرده است. ( صفایی ، 1357 ، 106) در نیویورک و نیوجرسی از هم گسیختگی ازدواج هنگامی مجوز طلاق است که از طریق تفریق قضایی یا توافق کتبی زوجین در مدت معین یکسال یا 18 ماه به ثبوت رسیده باشد. و به طور کلی شناختن توافق زوجین به عنوان علت برای طلاق در حقوق تطبیقی تا حدی جنبه استثنایی دارد و اغلب قوانین جدی آن را نپذیرفته اند.( همان ، 1357، 106) نتیجه گیری: 1-درفقه اسلامی اعم ازفقه امامیه وفقه عامه وکالت زن درنکاح وطلاق به نظرمشهورفقها پذیرفته شده است. همچنین لازم به ذکراست که فقهای امامیه وکالت دادن به زن در طلاق را به طور اطلاق پذیرفته اندبرعکس بعضی از نویسندگان ،وکالت بدون قیدوشرط زن راباحفظ اساس خانواده ونظم عمومی مخالف دانسته اند لکن نظرگروه اول ارجح است. 2-قانون مدنی ایران درموردوکالت درنکاح وطلاق به تبعیت ازنظرمشهورفقهای امامیه راپذیرفته است.فایده این گونه وکالت آن است که دستیابی به نکاح را برای زن ومرد آسان می سازد. 3- طلاق با توافق و پذیرش اراده هماهنگ زوجین به عنوان یک علت مستقل طلاق در حقوق تطبیقی هنوز رایج نشده است و اکثر کشورها آن را نپذیرفته اندزیرا آن را مخالف هدف و ماهیت ازدواج و مغایر با تثبیت خانواده می دانند. 4- یکی از اختصاصات فقه اسلام امکان انجام نکاح توسط وکیل می باشد این امکان در کشورهای اروپایی به دلیل تاثیر پذیرفته از دین مسیحیت وجود ندارد. با این حال در بعضی کشورهای کامن لا مثل آمریکا معتقد به نوع خاصی از وکالت در ازدواج هستند(Proxy marriage) باتوجه به اصل آزادی اراده اشخاص درتنظیم قراردادها،وفق ماده 10ق.م باید به زوجین حق دادتا بتواننددرهنگام انعقادنکاح هرشرطی که موردتوافق آنهاست درضمن عقد نکاح بگنجانندتابه این ترتیب حق وتکلیفی مازادبرآنچه درقانون آمده است برای طرفین قرار دهند. 5- با عنایت به مطالب پیش گفته وهمچنین به این دلیل که عدم امکان طلاق توسط زوجه باعث تضییع حقوق او می گردد به نظر می رسد اعطای وکالت از سوی زوج به زوجه در طلاق راه حل مناسبی باشد تا هم زنان به بخشی از حقوق خود دست یابند و هم بتوان از تاثیرات ووضع بدی که امروزه درجامعه بواسطه چنین مسئله ای پدید آمده است. از جمله پیامدهای عدم وجود امکان طلاق توسط زنان بدون رضایت شوهر، قرار دادن مهریه های سنگین برای وجود ضمانت اجرای مناسب برای زن درمقابل حق طلاق مرد است.امری که امروزه باعث گرفتاری و دردسر خیلی از مردها شده است. زنها با شرط وکالت در طلاق خواهند توانست ارزش وجودی خود را با مهریه های سنگین عوض نکنند ، ارزش انسانی و حق قانونی خود را در این زمینه اعمال نمایند. پیشنهادات: 1: اصلاح قانون مدنی و تعیین نوع طلاق واقع شده در وکالت زوجه در طلاق که آیا طلاق واقع شده رجعی است یا بائن. 2: تغییر وضعیت نکاح در قانون مدنی در صورت تجاوز وکیل از حدود مصلحت یا حدود اختیار در خصوص تعیین مهریه در وکالت در نکاح که در این موارد عقد نکاح غیر نافذ می گردد ، حال آنکه تعیین عدم نفوذ مهر به جای عدم نفوذ نکاح به نظر می رسد مفیدتر می باشد. 3: روشن شدن وضعیت ضم وکیل در وکالت مطلق و مشروط در طلاق در قانون مدنی، بنابر اصل، موکل آزاد است در ضم وکیل در وکالت مطلق و مشروط در طلاق، حال آنکه از قرائن و اوضاع و احوال استنباط می شود موکل این حق را از خود سلب نموده است و اگر این ضم وکیل به نحو قراردادی باشد باعث به هم خوردن تعادل قراردادی عقد لازم می شود. 4: تصویب قانونی در زمینه روشن شدن وضعیت وکالت مطلق در طلاق در قانون مدنی. کتابنامه الف : منابع و کتب فارسی : 1. ابوالقاسم بن احمد یزدی ، ترجمه فارسی شرایع الاسلام محقق حلی ، ج 2 و 3 . 2. اسلامی ، علی ، ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی ، جلد 3 . 3. امامی ، سید حسن ،حقوق مدنی ، تهران ، کتابفروشی اسلامیه ، چاپ دوم ، مهر 1340، جلد2 و 4و 5 4. شیخ الاسلامی ، مجید، ازدواج و طلاق در مذاهب چهارگانه اهل سنت ، چاپ 1370. 5. صفایی ، امامی، حسین ، اسدالله ، مختصر حقوق خانواده، تهران، میزان، 1382، چاپ ششم، ج اول. 6. طاهری ، حبیب الله، حقوق مدنی(5) ، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به دفتر تبلیغات اسلامی. 7. کاتوزیان، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی(خانواده)، تهران، نشر میزان، 1382، چاپ سوم، ج 1. 8.کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی(عقود اذنی- وثیقه های دینی)،تهران،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ سوم ، 1378 ، جلد 4. 9. کاتوزیان، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران، 1382 ،چاپ هشتم . 10. لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم ، 1380. 11. مجموعه نشست های قضایی مسائل قانون مدنی، شرکت زیتون چاپ بهاران، چاپ اول، 1387. .12محقق داماد،سید مصطفی،بررسی فقهی حقوق خانواده،تهران،مرکزنشرعلوم اسلامی،1382، چاپ دهم. 13. مهر پور ، حسین ، دیدگاه های جدید در مسائل حقوقی ، چاپ اول ، تهران. ب: منابع و کتب عربی: 14. الجزایری، عبد الرحمن، الفقه علی المذهب الاربعه ، ج 4. 15.حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، بیتروت، انتشارات التراث العربی، ج7. 16.سعید بن خرم ، المحلی شرح المجلی ج 11 کتاب طلاق. 17.سید محسن طباطبایی حکیم، مستمسک العروه ، چاپ نجف، 1379، جلد 12 و 14. 18.طباطبایی یزدی، سید علی ، ریاض المسالک ، جلد 10. 19. طوسی ، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه ، ج 5. 20. علامه حلی(ره)، قواعد الحکام، موسسه نشر (جامعه مدرسین)، چاپ اول، 1418، ج 2. 21 .نجفی، شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981م، ج 27 و 29و 31 و 32. ج : منابع و کتب انگلیسی: : 22- Brian Grant family law London 1977 Fridman G H L Oxon B C L Adelaide I I M The low of Agency London: Butter worths 1979 23- P M promley family low Buther worths second Ed 1963. د: فهرست مقالات حقوقی: 24. دیانی ، عبدالرسول، وکالت در طلاق ، شیوه ای برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح. 25. صفایی ، حسین ، مقایسه قوانین و مقررات طلاق با نگاهی به حقوق ایران ، نشریه موسسه حقوق تطبیقی، دانشگاه تهران ، سال 57 ، شماره 4. 26. صفایی، سید حسین ، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او . 27. قاسم زاده ، سید مرتضی، وکالت بدون فسخ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء) 28. نیک انجام ، شهناز، طلاق در حقوق انگلیس، نشریه موسسه حقوق تطبیقی ، دانشگاه تهران، سال 57. ح:فهرست منابع اینترنتی: 29.WWW.FARSBAR.IR 30.WWW.divorcesaioon.com
وكالت در نكاح و طلاق در حقوق ايران وفقه اسلام و كامن لا چکیده به درستی که خداوندخانه ای که در آن عروسی باشد دوست می دارد و خانه ای که در آن طلاق واقع باشد دشمن . چیزی در نزد خداوند ناپسندتر از طلاق نیست(امام جعفر صادق). در این نوشتار به بررسی وکالت در نکاح وطلاق و اینکه آیا مسئله نکاح و طلاق قابل نیابت هستند یا خیر پرداخته شده است. این نوشتار دارای دو فصل است در فصل یک به بررسی تطبیقی وکالت در نکاح پرداخته شده و بررسی این موضوع در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر . در فصل دوبه بررسی تطبیقی طلاق در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر. كليد وا ژه ها : طلاق ،نكاح، وكالت ،وكالت در طلاق و نكاح. مقدمه قانونگذار در مواد 656 و 683قانون مدنی ودر مواد 1171تا 1174قانون مدنی وکالت در نکاح را به طور خلاصه مورد بحث قرار داده وبحثی در وکالت در طلاق ننموده است لذا به نظر می رسد تطبیق این موضوعات با حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا خالی از فایده نباشد. اهداف 1-بررسی تفاوت های مقررات وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران با حقوق کشورهای کامن لا وفقه اسلامی در جهت مقررات بهتر . 2-پیشنهاد به مجلس جمهوری اسلامی در جهت یافتن و تصویب قانون مناسب وافزایش معلومات و آشنایی هر چه بیشتر افراد. 3-مشخص نمودن خلاء های قانونی موجود در زمینه وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران ونشان دادن راهکار هایی برای پایان بخشیدن به اختلاف ها ی موجود . روش تحقیق روش کار در این تحقیق با توجه به اینکه موضوعی نظری است مبتنی بر روش کتابخانه ای وترجمه متون و کتابهای مربوطه به انضمام استفاده از مقالات حقوقی واینترنت است . فرضیه های تحقیق 1- از آنجا که وکالت در نکاح وطلاق یک امر حقوقی است وکالت در آن مجاز است. 2-وکالت در طلاق راه غیر مستقیم اعطاحق طلاق به زن می باشد. فصل اول: وکالت در نکاح 1) وکالت در عقد نکاح وکالت امری است بس مهم که دراین اواخر بسیارمورد استفاده وتوجه قرار گرفته است.وکالت درازدواج یکی ازاین اموربسیارمهم ومتداول است، بی شک می توان گفت بعد از انقلاب اسلامی ایران بسیاری از عقود ازدواج توسط وکلای قانونی بسته و در دفاتر قانونی ثبت و توسط آنان بسط داده شده است. در این فصل سعی بر آن است هرچند کوتاه و مختصر به بررسی شرایط قانونی و فقهی مرتبط با وکالت در ازدواج بپردازیم. 1-1) وضعیت و قلمرو وکالت در نکاح وکالت در نکاح در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلامی پذیرفته شده است. در حقوق کشورهای غربی برای اینکه طرفین تا زمان عقدنکاح فرصت بازگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته باشند باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیب این راه حل آن است که ازنکاح درمواردی که یکی از زوجین به علتی مانندجنگ و مسافرت و بیماری نمی تواند در مجلس عقد حاضر شودجلوگیری می کند. 1-1-1) اعتبار وکالت در نکاح در حقوق ایران و فقه امامیه حقوق ایران در ماده 1071 قانون مدنی بیان شده است که" هر یک از زن ومرد می تواندبرای عقد نکاح وکالت به غیر دهد" ماده مذکور دلالت دارد که ضرورت ندارد که اعلام اراده برای انعقاد عقد نکاح بوسیله شخص زوجین انجام گیرد . (کاتوزیان ، 1382، 61) بنابراین زوجه یا زوج می تواند به همدیگر یا به شخص ثالثی وکالت دهد که صیغه عقد نکاح را اجرا نماید. ( طاهری ، بی تا ، 134 ) در فقه امامیه،مشهور فقها وکالت در امر نکاح را پذیرفته اند همچنین امام راحل در تحریر الوسیله می فرمایند" اگر زنی مردی را وکیل خود کند که او را به هر که صلاح می داند شوهر دهد او نمی تواند برای خود عقد کند هر چند صلاح او در این عقد باشد و باید اذن خاص وکیل اخذ کند."( اسلامی، بی تا، 504) 1-1-2) قلمرو اختیارات وکیل در وکالت در عقد نکاح 1-1-2-1) وکالت مقید اگر لفظ با یک قیدی ، موضوع حکم واقع شده باشد ، به آن مقید می گوییم. مانند آنکه زن به دیگری وکالت یا اذن دهد که او را به نکاح شخص معینی درآورد. در این فرض موکل یا ماذون نمی تواند به کسی به غیر ازآن شخص در بیاورد. 1-1-2-2) وکالت مطلق اگر لفظ بدون هیچ قیدی موضوع برای حکم واقع شده باشد ، به آن مطلق گفته می شود. چنان که زن به دیگری اذن یا وکالت دهد که او را به نکاح مردی درآورد؛ و از آن جا که مستفاد از اطلاق اذن یا وکالت ،تزویج به غیر میباشدومتبادر آن است که وکیل غیراززوجین است،مرد نمی تواند زن را به نکاح خویش درآورد. زیرا چنانکه بعضی از فقها گفته اند ، وکالت مزبور منصرف از این امر است یعنی عرفا شامل اختیار تزویج برای خود نمی شود. (طباطبایی یزدی،بی تا، 14) همچنین در صورتی که وکیل زن باشد نمی تواند خود را به عقد موکلش درآورد ، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.( امامی ،365،1377) 1-1-2-3) وکالت عام طبق نظر مشهور فقهای امامیه در وکالت عام وکیل می تواند زن را به عقد خود درآورد چون وکالت عام همه را شامل می شود.(مغنیه ، 1965،241) با این حال استنباط حکم این فرض از قانون مدنی دشوار است. زیرا ، قانون مدنی ، تنها در یک صورت به وکیل اجازه می دهد که زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردی است که زن به صراحت به موکل اذن دهد. ( محقق داماد ، 1382 ، 199) 1-2) شرایط وکالت در نکاح 1-2-1) شرایط موکل و وكيل نخستین شرط موکل جایز التصرف بودن خود اوست بنابراین شرط اول وکالت این است که موکل ، خود حق و جواز تصرف در موضوع نیابت وکالت داشته باشد. ماده 1064 قانون مدنی اشعار دارد" عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد." پس اگر کسی که صیغه عقدراجاری کندودارای شرایط مذکورنباشدعقد باطل است.(صفایی وامامی، 55،1382) 1-2-2) تعهدات موکل با توجه به صراحت م 674 قانون مدنی در زمینه تعهدات موکل ملزم است کلیه تعهداتی را که وکیل در حدود تعهداتش در وکالت در نکاح به بار آورده است به گردن بگیرد. این نکته نیز قابل ذکر است در صورت شرط خصوصیاتی در وکالت در طلاق وکیل ملزم است در آن حدود عمل نماید در غیر این صورت این تعهدات غیر نافذ است. 1-2-3) تعهدات وکیل 1-2-3-1) وظایف و اختیارات وکیل در نکاح در خصوص نتیجه تخلف از مفاد وکالت و تجاوز وکیل از اختیارات خود، ماده 1073 قانون مدنی مطالبی را بیان کرده است که از مفهوم آن برمی آید که قانونگذار تلویحا صحت نکاح فضولی را پذیرفته ولی نفوذ آن را موقوف به اجازه دانسته است.(کاتوزیان، 1382، 62)به این معنی که قانون مدنی نکاح فضولی را نیز تابع قواعد معامله فضولی قرار داده و آن را نافذ دانسته است نه باطل . بنابراین کسی که فضول برای او نکاح کرده است حق دارد آن را بپذیرد یا رد کند. ( همان ، 54) 1-2-3-2) تجاوز وکیل از اختیارات خود در نکاح ممکن است وکیل از اختیاراتی که موکل به او داده است تجاوز کرده باشد ، در این صورت نکاح فضولی و غیر نافذ است و موکل می تواند آن را رد یا تنفیذ کند. بعضی از استادان حقوق گفته اند : درمورد تجاوز وکیل در مورد مهر فضولی است نه عقد نکاح و زن می تواند مهر را تنفیذ یا رد کند .( جعفری لنگرودی ، بی تا، 115) در این مسئله وکالت در امر نکاح با سایر موارد وکالت تفاوتی ندارد.(طباطبایی حکیم، 1379، 485) 1-3) وکالت در نکاح در فقه عامه جمهور فقها آن دسته ای که مباشرت زن را در عقد ازدواج منع کرده اند و معتقدند فقط مرد می تواند مالک توکیل در ازدواج باشد خواه برای خود یا برای کسی که تحت ولایت وی باشد. طرفداران ابوحنیفه یعنی آن کسانی که مباشرت زن در عقد ازدواج را ترویج کرده اند اعتقاد دارند که توکیل در عقد ازدواج برای مرد و زن علی السویه مادام که هر کدام از آنها اهلیت انشای عقد را دارا باشند صحیح است. 1-3-1) اعتبار و قلمرو وکالت در نکاح در فقه عامه گاهی وکالت درازدواج مقیداست به این نحو که مردی به دیگری بگوید:شما رادر تزویج فلان زن معین وکیل کردم .گاهی وکالت مطلق است به این معنی که بگوید شما را وکیل قرار می دهم که تصدی عقد ازدواج را به عهده بگیری. ( شیخ الاسلامی ، 1370، 113) 1-3-1-1) وکالت مقید اگر وکیل خلاف گفته موکل را عمل کندعقدمتوقف براجازه موکل خواهد بود اگر اجازه دهد عقد نافذ و در صورتی که اجازه ندهد عقد باطل می گردد. هر گاه وکیل زن را به مقدار بیشتری از مهر معین عقد کند عقد متوقف می شود با اینکه وکیل پرداخت مازاد آن را تعهدکند زیرا موکل به علت قبول منت راضی به این تعهد نیست چون در حقیقت انسان آزاده راضی به پذیرش منت از جانب غیر نیست. 1-3-1-2) وکالت مطلق اگر امر وکالت از جانب زن باشد در این صورت گاهی ولی زن موکل است و زمانی خود زن چنانچه بالغ و عاقل باشد در صورت توکیل ولی وکیل همان قدرت ولی در تزویج را دارا خواهد بود و چنانچه امر تزویج را بدون در نظر گرفتن کفالت و با کمتر از مهر المثل انجام دهد نافذ می گردد، اما اگر زن صرفا توانایی تزویج زن را با رعایت کفالت و با کمتر از مهر المثل انجام دهد عقد نافذ می گردد. 1-3-2)وکالت در نکاح در کامن لا امکان وکالت درنکاح درکشورهای اروپایی بدلیل تاثیر پذیرفته ازدین مسیحیت وجود ندارد،تا زوجین بتوانند تا آخرین دقایق آزادانه درامر ورود درتشکیل خانواده تصمیم بگیرند. 1-3-2-1)تعریف وکالت در کامن لا و تاریخچه آن در بعضی از کشورهای مبتنی بر نظام حقوقی کامن لا مثل آمریکا معتقد به نوع خاصی از وکالت در ازدواج هستند(Proxy marriag) با این وجود این نوع وکالت یا نمایندگی در ازدواج در همه ایالات پذیرفته نشده است. در طول دوران جنگ ، ازدواج های وکالتی رایج تر شد . ازدواج وکالتی ، ازدواجی است که یکی از طرفین در مراسم حضور فیزیکی ندارند. 1-3-2-2)آثار حقوقی وکالت یا نمایندگی در ازدواج در کامن لا هم اکنون قوانین انگلیسی به ازدواجهای وکالتی مجوز نمی دهد. چهار ایالت در ایالات متحده ازدواج وکالتی را اجازه می دهند :کالیفرنیا،کلرادو،تگزاس،مونتانا. در کلورادو اگر یک طرف ازدواج قادر نباشد تا در مراسم حضور یابد ، طرفین می توانند برای دستور مجوز اجرای تشریفات توسط وکیل به دادگاه همان بخش شکایت کنند.(Colorado.code Anno 14-2-109) قانون ازدواج وکالتی کالیفرنیاآنرا محدود نموده است ،ازدواج وکالتی صرفا مختص به نیروهای ارتش که درگیر در جنگ یا در حال جنگ هستندمی باشد ، در ایالت نیویورک آمریکا، در این ایالت نمایندگی در ازدواج پذیرفته نشده است. .(WWW. Divorcesaloon.com) 1-4) فروعات وکالت در نکاح 1-4-1) نکاح فضولی درفقه،نکاح فضولی همانند بیع فضولی توسط مشهورفقها پذیرفته شده است.(نجفی201٬1981٬) منظوراز نکاح فضولی آن است که کسی بدون داشتن نمایندگی و وکالت ازسوی غیر،تعهدی برای او بنماید. 1-4-2) سکوت دختر باکره قول مشهور فقهای امامیه این است که سکوت دختر باکره اذن محسوب می شود ولی غیر باکره باید سخن بگوید و سکوتش کافی نیست.بکر غالبا از سخن گفتن شرم دارد و از این رو باید سکوتش را رضا تلقی کرد ( موسوی خویی ، بی تا ، 280) اگر قرینه ای بر عدم رضا وجود داشته باشد ، نمی توان سکوت را اذن بشمار آورد. قبول این نظر که مبتنی بر عرف و عادت زمانهای گذشته بوده در حقوق امروز دشوار است. ( بحرانی ،بی تا، 43) رضایت زنان ثیبه باید به وسیله لفظ ابراز شود ؛ در حالی که ، درمورد دختران باکره رضایت به وسیله سکوت و رد به وسیله لفظ اعلام می شود . ( ابن رشد ، بی تا ، 3) فصل دوم :وکالت در طلاق 2-1) وکالت در طلاق از جمله قواعدی که به طور آشکارا سبب ایجاد تبعیض میان افراد جامعه می گردد حق طلاق مرد است که ریشه در قواعد فقهی دارد . نارضایتی های ناشی از چنین اختیاری در میان افراد جامعه قانونگذار را بر آن داشت تا خود را با تحولات زمان هم داستان سازد و دست به تصویب قوانین تکمیلی چون قانون حمایت خانواده زند. اکنون نیز با اصلاح اندکی در شکل ماده 1133 قانون مدنی همچنان این اختیار با مرد است ، بنابراین به نظر می رسد که باید دنبال راهکار دیگری بود تا بتوان حکم ماده 1133 قانون مدنی را در عمل تعدیل کرد. به گونه ای که این راهکار نه مخالفتی با قانون و نه مخالفتی با شرع داشته باشد که به نظر می رسد نهاد حقوقی وکالت در طلاق می تواند در وضع کنونی راهگشای مشکلات فراوانی در این زمینه باشد. 2-1)فقه امامیه 2-1-1) مطلق وکالت در طلاق فقهای امامیه اعطای وکالت در جاری نمودن صیغه طلاق را به طور اطلاق پذیرفته اند، جز شیخ طوسی و پاره ای از فقهای عامه که در صورت حضور مرد اعطای وکالت در طلاق را قبول ندارند. روایت خاصی دراین مورد ازامام صادق (ع) نقل گردیده است که : "مردی که امر طلاق زنش را به دیگری واگذار کرده وگفته که شاهدباشید که من اختیار طلاق زنم را به فلان کس دادم." از امام سوال شده که آیا این امر جایز است یا خیر و امام فرمود جایز است و مانعی ندارد.(حر عاملی، بی تا ،333) 2-1-2)وکالت زوجه در طلاق در فقه امامیه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه دیدگاه دیده می شود: الف) جواز ب) عدم جواز ج) توقف الف ) جواز وکالت زوجه قول مشهور فقهای امامیه بر این است که زوج می تواند بر انجام طلاق به زوجه خود وکالت دهد تا خود رامطلقه سازد. ( احمد یزدی ، بی تا ، 580 ) ب) عدم جواز وکالت زوجه مرحوم شیخ طوسی معتقد است که در طلاق مطلقا نمی توان به خود زوجه وکالت داد حتی در موردی که مرد غایب باشد .( شیخ طوسی ، بی تا ، 760 ) شیخ به ظاهر قول پیامبر (ص) که می فرماید:" الطلاق بید من اخذ بالساق ." یعنی طلاق به دست شوهر است ، استناد می کند . (همان) منع وکالت زن مطابق با اصل منع باقی است . ( علامه حلی ، بی تا ، 293 ) ج ) توقف برخی از فقها مثل صاحب حدائق که بین دو قول مذکور هیچ کدام را مرجع نمی دانند قائل به تساقط دو روایت شده و معتقد به توقف گردیده اند. ( بحرانی ، بی تا ، 290 ) 2-2)طلاق درحقوق ایران با توجه به قواعد و مقررات وکالت که در فصل سیزدهم قانون مدنی و از مواد 656 تا 683 بیان شده است به نظر می رسد که اعطای وکالت به زوجه از سوی زوج برای طلاق پذیرفته شده است. اساتیدوعلمای حقوق همانند دکتر سید حسن امامی حسین صفایی و اسدالله امامی این امر را پذیرفته اند.(همو ،٬10٬1382) هر چند دکتر عبدلعلی صابری صفایی ، وکالت بدون قید و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومی مخالف دانسته است . (صابری صفایی ، 1345 ، 61) در حقوق کنونی شوهر حق طلاق دارد و می تواند بر این پایه به زن خود وکالت دهد وانگهی با حفظ ماده 1119 قانون مدنی در تجدیدنظر سال 61 و 70 دیگر هیچ تردیدی در نفوذ و اعتبار این ماده نمی ماند و باید گفت در حال حاضر با نسخ قانون حمایت خانواده وضعیت به دوران قبل از تصویب آن برگشته و همان مقررات کلی در مورد وکالت زوجه در طلاق حاکم می باشد . 2-2) اقسام وکالت در طلاق و نوع طلاق در وکالت در طلاق 2-2-1) وکالت مطلق در ماده 1119 قانون مدنی در صورت وقوع حوادث خاصی که در عقد شرط شده مانند گرفتن زن دیگر از سوی شوهر، ترک انفاق و... زن می تواند خود را به وکالت از شوهرس مطلقه سازد. امام خمینی قدس سره شریف می فرماید : زنان می توانند در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق، به صورت مطلق یعنی هر موقع که دلشان خواست طلاق بگیرند یا به صورت مشروط ،یعنی اگر شوهر بدرفتاری کرد یا مثلا زن دیگری گرفت زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد ،با این تفسیر دیگر هیچ اشکالی برای خانم ها پیش نمی آید و می توانند خود را طلاق دهند(همو215٬1382٬) نمی توان شرط ضمن عقد را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می شود که زن و شوهر طی قرارداد جداگانه ای اراده خود را در این زمینه اعلام کنند ، بدون اینکه بین اراده آنان ( ایجاب و قبول ) فاصله غیر متعارفی وجود داشته باشد. 2-2-2) وکالت مشروط وکالت مشروط که مقید به تحقق شرطی در خارج است معمولا زوج وکالت مطلق برای مطلقه ساختن خود نمی دهد؛ بلکه آن را به شروط مقید می سازد که اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد. ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلی یعنی شرط وکالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق ، مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذکور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذکور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید. وکالت مشروط در طلاق 2 حالت دارد : 1: وکالت مشروط به تحقق امری در خارج بوده و اثبات آن در دادگاه لزومی نداشته باشد : به عبارت دیگر اعمال وکالت از طرف زن متوقف به تشخیص خود زن باشد. 2 : وکالت مشروط به تحقق امری در خارج و اثبات آن در دادگاه باشد که در این صورت پس از اثبات تحقق شرط در محکمه ، حکم مبنی بر طلاق از طرف دادگاه صادر می شود ، مثل تحقق وکالت در طلاق زوجه به استناد شرایط ضمن عقد نامه . ( نشست های قضایی ، 1387، 43 2-2-3) نوع طلاق واقع شده دروکالت در طلاق سوالی که در این مورد به ذهن می رسد این است که هرگاه زوجه با استفاده از وکالت که به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه سازد آیا این طلاق رجعی است یا بائن ؟ به طوری که از فقه اسلامی و ماده 1145 قانون مدنی برمی آید طلاق جز در موارد استثنایی مصرح در قانون رجعی است مگر اینکه مشمول یکی از موارد مذکور در ماده 1145 قانون مدنی و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق یائسه یا خلع و مبارات و یا طلاق سوم باشد. حال این سوال مطرح است که با فرض اینکه طلاق رجعی است آیا زوجه می تواند با استفاده از همان وکالت مشروط در ضمن عقد مجددا خود را مطلقه سازد ؟ عده ای معتقدند که عمل رجوع ، طلاق انجام شده را کان لم یکن ساخته است. بنابراین اینک او می تواند با استفاده از همان شرط خود را مطلقه سازد و اگر بار دیگر نیز زوجه از حق رجوع استفاده کند ، زوجه حق انجام طلاق خواهد داشت. در مقابل گروه دیگر اینگونه استدلال کرده اندکه وکالت با انجام متعلق آن توسط وکیل پایان می یابد. در جمع بندی نهایی می توان گفت هرچند توجیه اول صحیح تر به نظر می رسد ولی برای جلوگیری از مشکلات احتمالی بهتر است به صورتی که ذکر شد زوجه اشتراط قبول خلع را اضافه و طلاق را به گونه خلع جاری سازد تا اختیار رجوع به دست زوج نباشد. 2-2-4) بررسی شرط وکالت مندرج در نکاح نامه ها درباره شروط گفته شده در نکاح نامه باید متذکر شد ، که اول اینکه از آنجا که حق طلاق با زن نیست، این شروط بیشتر برای زن است تا مرد و دوم اینکه تمامی شروط پس از مراجعه به دادگاه و اثبات موضوع آنها ، حق طلاق را به زن می دهند . تخلف مرد از شروط ضمن عقد نکاح ، که در بالا ذکر شد. در صورتی که مرد یک یا چند یا همه انها را پذیرفته باشد، به زن این حق را می دهد که دادخواست طلاق دهد. البته علاوه بر 12 شرط ضمن عقد که در سند ازدواج ذکر شده است ، طبق ماده 1119 قانون مدنی زن می تواند هنگام عقد ، شروط دیگری را تعیین کند و چنانچه پس از ثبت آن شروط ، مرد از اجرای آنها عدول کرد ، اختیار تقاضای طلاق برای زن ایجاد شود. 2-3) وکالت در طلاق در فقه عامه و کامن لا 2-3-1)وکالت در طلاق در فقه عامه در عین حال فقهای حنفی برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است. ( الجزیری ، بی تا ، 384) در مقابل حنابله می گویند : نیابت در طلاق ، چه به صورت توکیل باشد ، با صیغه تفویض یا تخییر ، توکیل بشمار می آید. ( همان ، 371) تفاوت اساسی بین توکیل و تفویض آن است که در توکیل نایب وکیل اراده موکل را اعلام می کند و تابع نظر موکل است. ظاهریه ، برخلاف اکثر فقهای عامه برآنند که توکیل در طلاق جایز نیست.(سعید بن خرم، بی تا،1962) "ظاهریه ، در مقام توجیه و بیان حکمت قرار گرفتن اختیار طلاق در دست مرد برآمده اند و دو دلیل عمده را برای آن ذکر کرده اند : یکی عقلانی تر بودن رفتار مرد که موجب می شود سریع تصمیم نگیرد و زوجیت را بر هم نزند و دیگری مسئله تبعات مالی طلاق برای مرد ، از قبیل دادن نفقه ایام عده، در نتیجه ، عنایت مرد به حفظ علقه زوجیت بیشتر از زن است که پیامدهای مالی طلاق متوجه او نیست". ( مهر پور ،1379، 167) 2-3-2) وکالت در طلاق در کامن لا از آنجایی که روحیه حقوقدانان و قانون گذاران کامن لا با اصول و قواعد کلی سازگار نیست قانونگذار انگلیسی پس از ذکر علت کلی یاد شده به ذکر علل خاصی برای طلاق پرداخته است که توضیحی بر علت کلی است و دادگاه در صورتی می تواند حکم به طلاق دهد که شکست ازدواج و زندگی زناشویی با اثبات یکی از علل خاص مذکور در قانون احراز شود ، در واقع قانونگذار انگلیسی خواسته است بدینوسیله از خودسری قاضی و تشدد آرا جلوگیری نماید. (Brian grant family low londn 1977 p 97 ) در حقوق آمریکا که بر اساس کامن لا انگلیسی ساخته شده است، قواعد یکسانی در زمینه طلاق وجود ندارد ، زیرا تنظیم حقوق خانواده در صلاحیت قانونگذار ایالتی است و هر ایالت برحسب مقتضیات اجتماعی و گرایشهای محافظه کارانه یا اصلاح طلبانه خود قواعدی در این باب وضع کرده است. ( صفایی ، 1357 ، 106) در نیویورک و نیوجرسی از هم گسیختگی ازدواج هنگامی مجوز طلاق است که از طریق تفریق قضایی یا توافق کتبی زوجین در مدت معین یکسال یا 18 ماه به ثبوت رسیده باشد. و به طور کلی شناختن توافق زوجین به عنوان علت برای طلاق در حقوق تطبیقی تا حدی جنبه استثنایی دارد و اغلب قوانین جدی آن را نپذیرفته اند.( همان ، 1357، 106) نتیجه گیری: 1-درفقه اسلامی اعم ازفقه امامیه وفقه عامه وکالت زن درنکاح وطلاق به نظرمشهورفقها پذیرفته شده است. همچنین لازم به ذکراست که فقهای امامیه وکالت دادن به زن در طلاق را به طور اطلاق پذیرفته اندبرعکس بعضی از نویسندگان ،وکالت بدون قیدوشرط زن راباحفظ اساس خانواده ونظم عمومی مخالف دانسته اند لکن نظرگروه اول ارجح است. 2-قانون مدنی ایران درموردوکالت درنکاح وطلاق به تبعیت ازنظرمشهورفقهای امامیه راپذیرفته است.فایده این گونه وکالت آن است که دستیابی به نکاح را برای زن ومرد آسان می سازد. 3- طلاق با توافق و پذیرش اراده هماهنگ زوجین به عنوان یک علت مستقل طلاق در حقوق تطبیقی هنوز رایج نشده است و اکثر کشورها آن را نپذیرفته اندزیرا آن را مخالف هدف و ماهیت ازدواج و مغایر با تثبیت خانواده می دانند. 4- یکی از اختصاصات فقه اسلام امکان انجام نکاح توسط وکیل می باشد این امکان در کشورهای اروپایی به دلیل تاثیر پذیرفته از دین مسیحیت وجود ندارد. با این حال در بعضی کشورهای کامن لا مثل آمریکا معتقد به نوع خاصی از وکالت در ازدواج هستند(Proxy marriage) باتوجه به اصل آزادی اراده اشخاص درتنظیم قراردادها،وفق ماده 10ق.م باید به زوجین حق دادتا بتواننددرهنگام انعقادنکاح هرشرطی که موردتوافق آنهاست درضمن عقد نکاح بگنجانندتابه این ترتیب حق وتکلیفی مازادبرآنچه درقانون آمده است برای طرفین قرار دهند. 5- با عنایت به مطالب پیش گفته وهمچنین به این دلیل که عدم امکان طلاق توسط زوجه باعث تضییع حقوق او می گردد به نظر می رسد اعطای وکالت از سوی زوج به زوجه در طلاق راه حل مناسبی باشد تا هم زنان به بخشی از حقوق خود دست یابند و هم بتوان از تاثیرات ووضع بدی که امروزه درجامعه بواسطه چنین مسئله ای پدید آمده است. از جمله پیامدهای عدم وجود امکان طلاق توسط زنان بدون رضایت شوهر، قرار دادن مهریه های سنگین برای وجود ضمانت اجرای مناسب برای زن درمقابل حق طلاق مرد است.امری که امروزه باعث گرفتاری و دردسر خیلی از مردها شده است. زنها با شرط وکالت در طلاق خواهند توانست ارزش وجودی خود را با مهریه های سنگین عوض نکنند ، ارزش انسانی و حق قانونی خود را در این زمینه اعمال نمایند. پیشنهادات: 1: اصلاح قانون مدنی و تعیین نوع طلاق واقع شده در وکالت زوجه در طلاق که آیا طلاق واقع شده رجعی است یا بائن. 2: تغییر وضعیت نکاح در قانون مدنی در صورت تجاوز وکیل از حدود مصلحت یا حدود اختیار در خصوص تعیین مهریه در وکالت در نکاح که در این موارد عقد نکاح غیر نافذ می گردد ، حال آنکه تعیین عدم نفوذ مهر به جای عدم نفوذ نکاح به نظر می رسد مفیدتر می باشد. 3: روشن شدن وضعیت ضم وکیل در وکالت مطلق و مشروط در طلاق در قانون مدنی، بنابر اصل، موکل آزاد است در ضم وکیل در وکالت مطلق و مشروط در طلاق، حال آنکه از قرائن و اوضاع و احوال استنباط می شود موکل این حق را از خود سلب نموده است و اگر این ضم وکیل به نحو قراردادی باشد باعث به هم خوردن تعادل قراردادی عقد لازم می شود. 4: تصویب قانونی در زمینه روشن شدن وضعیت وکالت مطلق در طلاق در قانون مدنی. کتابنامه الف : منابع و کتب فارسی : 1. ابوالقاسم بن احمد یزدی ، ترجمه فارسی شرایع الاسلام محقق حلی ، ج 2 و 3 . 2. اسلامی ، علی ، ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی ، جلد 3 . 3. امامی ، سید حسن ،حقوق مدنی ، تهران ، کتابفروشی اسلامیه ، چاپ دوم ، مهر 1340، جلد2 و 4و 5 4. شیخ الاسلامی ، مجید، ازدواج و طلاق در مذاهب چهارگانه اهل سنت ، چاپ 1370. 5. صفایی ، امامی، حسین ، اسدالله ، مختصر حقوق خانواده، تهران، میزان، 1382، چاپ ششم، ج اول. 6. طاهری ، حبیب الله، حقوق مدنی(5) ، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به دفتر تبلیغات اسلامی. 7. کاتوزیان، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی(خانواده)، تهران، نشر میزان، 1382، چاپ سوم، ج 1. 8.کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی(عقود اذنی- وثیقه های دینی)،تهران،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ سوم ، 1378 ، جلد 4. 9. کاتوزیان، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران، 1382 ،چاپ هشتم . 10. لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم ، 1380. 11. مجموعه نشست های قضایی مسائل قانون مدنی، شرکت زیتون چاپ بهاران، چاپ اول، 1387. .12محقق داماد،سید مصطفی،بررسی فقهی حقوق خانواده،تهران،مرکزنشرعلوم اسلامی،1382، چاپ دهم. 13. مهر پور ، حسین ، دیدگاه های جدید در مسائل حقوقی ، چاپ اول ، تهران. ب: منابع و کتب عربی: 14. الجزایری، عبد الرحمن، الفقه علی المذهب الاربعه ، ج 4. 15.حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، بیتروت، انتشارات التراث العربی، ج7. 16.سعید بن خرم ، المحلی شرح المجلی ج 11 کتاب طلاق. 17.سید محسن طباطبایی حکیم، مستمسک العروه ، چاپ نجف، 1379، جلد 12 و 14. 18.طباطبایی یزدی، سید علی ، ریاض المسالک ، جلد 10. 19. طوسی ، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه ، ج 5. 20. علامه حلی(ره)، قواعد الحکام، موسسه نشر (جامعه مدرسین)، چاپ اول، 1418، ج 2. 21 .نجفی، شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981م، ج 27 و 29و 31 و 32. ج : منابع و کتب انگلیسی: : 22- Brian Grant family law London 1977 Fridman G H L Oxon B C L Adelaide I I M The low of Agency London: Butter worths 1979 23- P M promley family low Buther worths second Ed 1963. د: فهرست مقالات حقوقی: 24. دیانی ، عبدالرسول، وکالت در طلاق ، شیوه ای برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح. 25. صفایی ، حسین ، مقایسه قوانین و مقررات طلاق با نگاهی به حقوق ایران ، نشریه موسسه حقوق تطبیقی، دانشگاه تهران ، سال 57 ، شماره 4. 26. صفایی، سید حسین ، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او . 27. قاسم زاده ، سید مرتضی، وکالت بدون فسخ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء) 28. نیک انجام ، شهناز، طلاق در حقوق انگلیس، نشریه موسسه حقوق تطبیقی ، دانشگاه تهران، سال 57. ح:فهرست منابع اینترنتی: 29.WWW.FARSBAR.IR 30.WWW.divorcesaioon.com
+ نوشته شده در دوشنبه شانزدهم اردیبهشت ۱۳۹۲ ساعت 12:17 توسط مومه وند
|
وبلاگ کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد دامغان جهت استفاده تمامی دانشجویان و مخاطبین محترم به منظور استفاده آسان تر به مطالب و نیاز های دانشجویان حقوق خصوصی