واژگان كلیدی:

 
انواع مسئولیت پزشکان، مسئولیت مدنی پزشک، مسئولیت پزشک
مسؤولیت مدنی، پزشك، بیمار، رضایت به درمان، تعهد به وسیله، تعهد به نتیجه، خطای پزشكی، قرارداد معالجه

چكیده:
مسؤولیت پزشكی، پاسخگو بودن پزشك در قبال خساراتی است كه به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشكی است. اگر مسؤولیت پزشكی مبتنی بر «نظریه قهری» باشد؛ اثبات تقصیر برعهده بیمار یا مدّعی خسارت است و در صورتی كه مبتنی بر «نظریه قراردادی» باشد، بسته به اینكه تعهد پزشك، تعهد به «نتیجه» یا به «وسیله» باشد، موضوع متفاوت خواهد بود. در این مقاله با رویكردی نوین به مسؤولیت پزشك، نقایص موجود در این زمینه، بررسی شده است. فصل نخست به سیر تحولات مسؤولیت پزشكی و فصل دوم به ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك اختصاص یافته است. سپس دیدگاههای موجود در مورد مسؤولیت مدنی پزشك، ماهیت قرارداد معالجه و اركان مسؤولیت مدنی پزشك (كه عبارت از خطای در مرحله تشخیص، خطای در مرحله معالجه و خطای در عمل جراحی است) نقد و بررسی شده و مفهوم حقوقی اخذ رضایت و ویژگی های آن، تبیین شده اند.



فصل اول: سیر تحولات مسؤولیت پزشك


مسؤولیت پزشكی، از ادوار گذشته تاكنون، فراز و نشیب‎ های فراوانی را پشت سر گذاشته است، گاهی مبتنی بر قهری بودن و گاهی بر پایه قراردادی بودن، تفسیر شده است. مطالعه ریشه‎ های مسؤولیت پزشكی در فهم مبانی آن بسیار مؤثر است. از این رو در این فصل تحولات مسؤولیت پزشكی در تمدنهای باستانی و آیین اسلام، بررسی شده است.


گفتار اول:


تاریخچه مسؤولیت پزشكی


بند اول: تمدنهای ابتدایی


در تمدنهای ابتدایی كه جوامع بشری بصورت قبیله ای بود، مردان روحانی قبیله با احاطه بر شناخت گیاهان دارویی، طبابت نیز می كردند؛ یعنی علاوه بر منصب قضاوت، به امور پزشكی نیز می پرداختند. كلمه طبیب كه معنای آن جادوگر یا افسونگر است، از زمانهای قدیم مصطلح شده و به اینگونه روحانیون پزشك اطلاق می شد.[1] در آن زمان، چون روحانیون، این فكر را كه بیماریها، ناشی از خشم خدایان هستند، گسترش داده بودند، مسؤولیتی متوجه آنها نبوده است. بعدها كه تمدن پیشرفت كرد و طبابت از روحانیت جدا شد، به تدریج برای پزشكان مسؤولیت قائل شدند. البته در آغاز به دلیل آنكه مسؤولیت مدنی و مسؤولیت كیفری از هم جدا نبودند، جبران خسارت مفهومی نداشت. مجازات نیز به جهت تسكین آلامی بود كه به یك الهه وارد می آمد. بعدها، با توجه به گسترش اندیشه فردگرایی، مسؤولیت كیفری از مسؤولیت مدنی جدا شد و در نتیجه مسؤولیت پزشكی نخستین تحولات خویش را تجربه نمود.[2]


بند دوم: بابل، یونان و روم باستان


در بابل باستان، حمورایی، مجموعه قوانینی وضع نمود كه به موجب آن در صورتی كه پزشكان در اثر عدم آگاهی از اصول مسلم دانش پزشكی و خطاء در معالجه، موجب بروز ضرر و زیان به بیماران می شدند، مسؤولیت داشتند.[3] در یونان باستان در صورتی كه پزشك به علت خطاء در معالجه موجب مرگ بیمار می شد، مستوجب مرگ بود. در ماجرای هفستیون، اسكندر مقدونی، دستور اعدام پزشك معالج او را به علت عدم شفای نامبرده، صادر نمود. رومیان باستان نیز كه وارث علوم، فنون و طب یونانی و ایرانی بودند، جهل و خطای پزشكی را موجب مسؤولیت می دانستند و در صورتی كه یك پزشك در معالجاتش، از اصول و ضوابط مسلم پزشكی تخطی


می كرد، او را به جبران خسارات وارده به متضرر ملزم می نمودند.[4]


بند سوم: ایران باستان


فتح بابل توسط كوروش كبیر در سال 505 قبل از میلاد، موجب آشنایی ایرانیان با دستاوردهای پزشكی چند صد ساله بابل شد. افزون بر این، در دوران پادشاهی هخامنشیان، ارتباط فرهنگی میان ایران و یونان وجود داشت و حتی عده ای از پزشكان یونانی در كنار اطبای ایرانی، در دربار پادشاهان ایران، به طبابت اشتغال داشتند.[5] در دوران ساسانیان پزشكان دارای اعتبار خاصی بودند. در این دوره پزشكان به چهار دسته تقسیم می شدند كه عبارت از دارو پزشكان و تن پزشكان، كرتوپزشكان(جراحان)، دات پزشك(پزشك قانونی) و مهتر پزشكان(روانپزشكان) بودند.[6] آنان در دانشگاه مجهز جندی شاهپور و بیمارستان آن به تحصیل پرداخته بودند. دروس پزشكی در دانشگاه جندی شاهپور، مخلوطی از طب ایران، هند و یونان بود. در آنجا روشهای جدید داروشناسی توسعه یافت؛ بدین معنی كه اطبای جندی شاهپور روشهای علمی دیگر ملتها را اخذ و با معلومات و نظرات و اكتشافات خود، آن را تكمیل كردند و روشی اتخاذ كردند كه ایرانی بود. از همین دانشگاه افرادی چون برزویه طبیب، بزرگمهر و نیز خرداد برزین فارغ التحصیل شدند كه سرآمد پزشكان آن دوران بودند. برای نمونه در بیماری سخت دختر ملكه چین كه پزشكان چینی از درمان آن عاجز ماندند، خرداد برزین، پزشك مشهور عصر خسروپرویز، به چین رفت و بیماری او را درمان نمود. با توجه به مراتب فوق اهمیت علم پزشكی در ایران باستان مشخص می گردد. افزون بر این، پزشكان برای بیماریها، ماهیت مادی قائل بودند و در قبال بیماران، خود را مسؤول می شناختند. بنابراین در ایران باستان نیز، پزشكان افزون بر مسؤولیت اخلاقی و كیفری كه در «وندیداد» پیش بینی شده بود، دارای مسؤولیت مدنی نیز بوده اند.[7]


بند چهارم: دوران اسلامی


با توجهی كه دانشمندان بزرگ اسلامی به این دانش داشتند، شعبه ها و فروع زیادی در آن پیدا شد.


این شعب، به موضوعات آن علم مربوط می شد كه گاهی به كیفیت درمان و گاهی به حالتهای مختلف انسانها هنگام معالجه می پرداخت؛ مانند تدبیر الاصحاء(تندرستی اشخاص)، تدبیر الحبالی(سلامتی زنان آبستن جهت سالم نگاه داشتن جنین)، تدبیر المولودین(پزشكی نوزادان)، تدبیر الصبیان(پزشكی كودكان)، تدبیر المشایخ(پزشكی سالخوردگان).[8] رشد و اعتلای پزشكی اسلامی بیش از هر چیز مرهون تلاشهای پزشكان برجسته ایرانی مانند ذكریای رازی، ابوعلی سینا و … بود. ذكریای رازی، پزشك مسؤول بیمارستان ری بود. هر بیماری كه به بیمارستان مراجعه می كرد، ابتدا توسط شاگردان او معاینه می شد و اگر مسأله برای آنان، بسیار پیچیده و غامض بود، به شاگردان بلافصل استاد و در نهایت به خود او ارجاع می شد. ذكریای رازی، بعدها پزشك مسؤول بیمارستان بزرگ بغداد شد. تصدی مسؤولیتهای فوق، در حقیقت پذیرش مسؤولیت دوگانه بود. زیرا كه در فقه اسلامی، پزشكان به موجب روایاتی كه از پیامبر و ائمه(ع) وارد شده بود، مسؤول بودند و افزون بر این، با قبول مسؤولیت بیمارستان، می بایست پاسخگوی اقدامات خدمه و كاركنان خود نیز می بودند.[9] بحث مسؤولیت مدنی پزشكی در فقه اسلامی، بسیار مورد توجه قرار گرفته است و ما در جای خود دیدگاههای مختلفی را كه در مورد مسؤولیت مدنی پزشكی وجود دارد، بررسی خواهیم كرد.


v گفتار دوم:


مسؤولیت اخلاقی و كیفری پزشك


در این گفتار به بررسی مسؤولیت غیر حقوقی پزشك می پردازیم. مسؤولیت غیر حقوقی پزشك به مسؤولیت اخلاقی و مسؤولیت كیفری تقسیم می شود.


بند اول: مسؤولیت اخلاقی پزشك


الف) مفهوم مسؤولیت اخلاقی


مسؤولیت اخلاقی، عبارت است از اینكه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتكابی خود باشد. بنابراین مسؤولیت اخلاقی، كاملاً جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسؤول شناختن فاعل، لازم است كه اندیشه و وجدان وی بازرسی شود.[10] به عبارت دیگر مسؤولیت اخلاقی، الزامی است كه شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افكار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد. مسؤول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نكند(برعكس قواعد حقوقی كه به جنبه بیرونی آنها اهمیت داده می شود.) یكی از تفاوتهای مسؤولیت اخلاقی و حقوقی، ضمانت اجرای آن دو است. زیرا، هر چند مسؤولیت اخلاقی، ضمانت اجرای قواعد اخلاق است، اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممكن است. به علاوه، ممكن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد. مثلاً برخی قوانین رنگ و بوی سیاست داشته باشد.[11] بنابراین مسؤولیت اخلاقی، پاسخگویی انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است. مسؤولیت حقوقی، مسؤولیتی است كه شخص در برابر دیگران دارد و معمولاً به وسیله پرداختهای مالی، جبران می گردد برخلاف مسؤولیت اخلاقی كه قابل تقویم به پول نمی باشد.[12]


ب) ماهیت اخلاق پزشكی


اخلاق پزشكی، اصول و قواعد اخلاقی است كه یك پزشك باید آن را رعایت كند. اهمیت آداب و اصول اخلاقی لازم الرعایه برای پزشك، از لحاظ شدت و ضعف بستگی به اثری دارد كه به روان بیمار وارد می كند. مهمترین آداب پزشكی، راستگویی و برخورد ملاطفت آمیز با بیمار است. پزشك در صورتی كه مصلحت بیمار اقتضاء كند، باید او را از نوع بیماری اش آگاه كند.[13] افلاطون كه میان هنر و حرفه تفكیك قائل بود، بر‌ آن بود كه پزشكی یك هنر است. از دیدگاه افلاطون، هنر، ابزارهای فنی سودمند را برای غایت و هدفی اخلاقی به كار می گیرد و پزشك، هنرمندی است كه هدف او، درمان بیمار است. «هانمان» در كتاب «ارغنون پزشكی عقلی» می نویسد:« از سه گروه پزشك باید دوری جست: اول كسانی كه تنها به ظاهرشان می اندیشند. دوم آنان كه در اندیشه دیدن بیمار بیشترند، به گونه ای كه نمی توانند به هر بیمار، وقت كافی اختصاص دهند. سوم گروهی كه نگرش مادی دارند و هیچ چیز را بهتر از سخن گفتن های كوتاه، حرفهای بیهوده و شایعه های رسواكننده دوست ندارند». او پزشك را از لحاظ اخلاقی، ملزم به فروتنی بردباری، نیكومنشی و … می داند.[14] بقراط حكیم نیز مسؤولیت اخلاقی پزشك را با شرح بایدها و نبایدها، تبیین نموده است. این بایدها و نبایدها عبارتند از:


الف) بایدها:


«1- باید در گرفتن بهای درمان خود، منطقی و خردمند باشد و اگر لازم بود، از آن چشم بپوشد.


- 2پزشك باید در صورت دودلی یا سرگشتگی، به رایزنی بپردازد.


- 3پزشك باید پاك، پارسایانه و اخلاقی زندگی كند و به گسترده ترین و والاترین مفهوم، یك فیلسوف بماند.


- 4او باید از هر گونه خودنمایی در پوشاك یا رفتار، بپرهیزد و بكوشد تا با داد و فریاد بی مورد یا آزاردهنده، بیمار را نرنجاند.


ب) نبایدها:


1- پزشك نباید داروی كشنده بدهد و نه آن را سفارش كند.


2- او نباید سقط جنین را تشویق كند.


3- پزشك نباید با سوء استفاده از مقام و پایگاه خود، عضوی از خاندان بیمار را گمراه سازد.


4- او نباید هیچ گونه اطلاعات و گزارشی درباره بیمار، فاش سازد، خواه در راستای پیشه او، یا به وابسته پیوند عادی اش با جامعه.


5- او نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[15]


مسؤولیت اخلاقی پزشكی و مسؤولیت مدنی پزشكی، رابطه عموم و خصوص من وجه دارند. از این رو، در پاره‎ ای موارد، پزشك، علاوه بر مسؤولیت اخلاقی، ملزم به جبران خسارت بیمار نیز می باشد. همچنین مسؤولیت اخلاقی، گاهی با مسؤولیت كیفری تداخل پیدا می كند كه نمونه آن، افشای اسرار پزشكی است كه در قوانین برخی كشورها از جمله ایران( ماده 628 قانون مجازات) جرم تلقی شده، مستوجب مجازات است. لزوم رعایت اصول اخلاقی پزشكی در قوانین مربوط به پزشكان در فرانسه نیز مورد تأكید است. برای نمونه در مادة(5) قانون الزامات پزشكی فرانسه، لزوم معالجه و درمان همه افراد از هر طبقه اجتماعی و از هر ملیت مورد تأكید است.[16]


بند دوم: مسؤولیت كیفری پزشك


الف) مفهوم مسؤولیت كیفری


مسؤولیت كیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد كه فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یك عمل جرم است كه دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت كیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی كه در مسؤولیت مدنی، متضرر یك شخص خصوصی است.


ب) ماهیت مسؤولیت كیفری پزشك


هنگامی پزشك از لحاظ كیفری مسؤول است كه عمل ارتكابی او، توأم با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی كه پزشكان از كمك رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از كارافتادگی كامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسؤولیت كیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی كه بیمه های مسؤولیت پزشكی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است.[17] در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشك 2 تا 5 سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یك روز تا یك سال و یا مجازات نقدی از یك میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون رالا می باشد. بیمه نامه های مسؤولیت پزشكی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی كه بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند كه در این مورد به تفصیل سخن خواهیم گفت.


ج) مسؤولیت انتظامی پزشك


پزشكان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشكی می باشند. مادة 14 آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشكی و وابسته می گوید:«جذب بیمار، به صورتی كه مخالف شؤون پزشكی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه كننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماكن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشكی، ممنوع است. تبلیغ تجاری كالاهای پزشكی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشكی، همچنین نصب علامات تبلیغی كه جنبه تجاری دارند در محل كار آنها، مجاز نیست.» انجام امور خلاف شأن پزشكی و ارتكاب اعمالی كه براساس مادة 3 قانون مذكور، موجب هتك حرمت جامعه پزشكی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده 7 همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده 3 قانون مذكور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است كه عبارتند از:


«الف – تذكر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشكی محل.


ب ـ اخطار یا توبیخ كتبی با درج در پرونده نظام پزشكی محل.


ج ـ توبیخ كتبی با درج در پرونده نظام پزشكی و نشریه نظام پزشكی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشكی محل.


د ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از سه ماه تا یكسال در محل ارتكاب تخلف.


هـ ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از سه ماه تا یكسال در تمام كشور.


و ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از یكسال تا پنج سال در تمام كشور.


ز ـ محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته در تمام كشور.»


لازم به ذكر است كه محكومیت های بندهای «الف»، «ب» و «ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون رالف است. بدیهی است كه پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشكان تحت پوشش قرار نمی دهند.


فصل دوم: ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك


مسؤولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم كه مبانی مسؤولیت مدنی را تشكیل می دهند نظریه خطر و نظریه تقصیر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می گردد و مواد 951 تا 953 قانون مدنی، متضمن این معنا می باشد. ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده «من لَه الغنم فعلیه العزم» می توان یافت. براساس نظریه تقصیر، زیان دیده باید تقصیر زیان رساننده را ثابت كند. اما در نظریه خطر (كه با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت، در اروپا، مورد توجه قرار گرفت)، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علیت میان ضرر و ضرر رسان را به اثبات برساند.[18] براساس نظریه خطر، هر كس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناكی برای دیگران به وجود می آورد و كسی كه از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را جبران كند. هواداران نظریه خطر می گویند كه این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هر كس بداند كه مسؤول نتایج اعمال خویش حتی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی متقابلاً گفته شده است مسؤولیت بدون تقصیر، از شكوفا شدن استعدادها و ابتكارات شخصی می كاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند، كارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این از لحاظ اقتصادی زیانبار است. در یك جمع بندی مناسب باید گفت كه در مسؤول شناختن افراد، ضرورتهای اجتماعی و اصول اخلاقی باید همواره موردنظر قرار گیرد.


مسؤولیت مدنی، به دو شعبه مهم(مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری) تقسیم می شود. در این فصل، ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك، مورد بررسی قرار می گیرد. بدیهی است تحلیل بیمه مسؤولیت پزشك، بدون بررسی ماهیت مسؤولیت مدنی پزشكان و مشخص نمودن اركان آن میسر نخواهد شد.


گفتار اول: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك


بند اول: دیدگاههای موجود در مورد مسؤولیت پزشكی


در مورد مسؤولیت پزشكی، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسؤولیت پزشك است دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن است كه نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است.


الف ـ قهری بودن مسؤولیت پزشك


1ـ سابقه امر


در حقوق فرانسه تا مدتها مسؤولیت پزشك را قهری می دانستند. در سال 1833 دیوان عالی فرانسه، رأی داد كه مسؤولیت مدنی پزشك بر مواد 1382[19] و 1383[20] قانون مدنی فرانسه، منطبق است؛ بنابراین مسؤولیت پزشك، قهری است. تا سال 1936 كه دیوان عالی كشور نظر دیگری در مورد مسؤولیت پزشك ابراز نمود، محاكم فرانسه، در مورد مسؤولیت پزشكی، ضوابط حاكم بر مسؤولیت قهری را اعمال می كردند.


یعنی زیان دیده، باید تقصیر پزشك را ثابت می كرد. پیش از صدور رأی سال 1936 دیوان عالی، برخی از محاكم فرانسه، از جمله محكمه استیناف بیزانسون در 20 مارس 1933 و نیز محكمه استیناف لیون در 19 مارس 1935، قائل به نظریه قراردادی شده بودند. دیوان كشور فرانسه در سال 1936، با تأیید نظر مزبور، مسؤولیت پزشك را قراردادی دانست.[21]


2ـ دلایل طرفداران مسؤولیت قهری پزشك


پیروان قهری بودن مسؤولیت پزشك، معتقدند كه آنچه پزشك تعهد به انجام آن می كند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد كه قابل داد و ستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. همچنین آنان استدلال می كنند كه رعایت اصول و موازین پزشكی و الزام به تعهدات اخلاق پزشكی در حیطه قراردادها نمی گنجد. «لالو»، حقوقدان فرانسوی، معتقد است كه هر جرم كیفری كه از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسؤولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشك(كه به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید) با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود كه هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقرارت مسؤولیت قهری را واجب می كند، تطبیق مسأله با پزشكان، دشوار نخواهد بود «مازو»، حقوقدان فرانسوی در پاسخ می گوید كه تفاوت بین عدم اجرای عقد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یك فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجراء قابل كیفر است ولی این سببی كافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا كه میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انكار جدایی میان مسؤولیت كیفری و مسؤولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند كه اگر پزشك بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه بیمار نماید، یا در صورتی كه بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشك رجوع نكرده است، مسؤولیت او قهری است ولی اگر میان پزشك و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسؤولیت او قراردادی است.[22] البته، تمییز مسؤولیت قراردادی از مسؤولیت قهری،‌گاه دشوار است. این اشكال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است اما مهمترین تفاوت تمییز مبنای مسؤولیت، در این نكته خلاصه می شود كه در مسؤولیت قراردادی، اثبات عهدشكنی خوانده دعوی، كافی است. در حالی كه در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود كه مسؤول، مرتكب تقصیر شده است.[23]


ب ـ قراردادی بودن مسؤولیت پزشك


1ـ مفهوم مسؤولیت قراردادی


وجود یك قرارداد صحیح و احراز رابطه علیت، شرط تحقق مسؤولیت قراردادی است پس عدم اجرای تعهد ناشی از هر قرارداد، به معنای ارتكاب یك خطای قراردادی است. خواه این امر، ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت ركن بنیادی مسؤولیت قراردادی نقض تعهدی است كه هر یك از طرفین در یك رابطه قراردادی پذیرفته اند.[24] در واقع، مسؤولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد است كه در مبحث قراردادها بحث می شود. اما مسؤولیت مدنی غیر قراردادی یا ناشی از جرم و شبه جرم الزام به جبران خسارت ناشی از واقعه نامشروعی است كه خارج از قرارداد روی داده است.[25] اثبات مسؤولیت قراردادی، درهر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم،‌ كافی است و تخلف از آ‌ن، موجب ایجاد مسؤولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع عقد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسؤولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی كه طراحی یك پروژه ساختمانی را به یك مهندس معمار می سپارد، یا برای اجرای آن، با یك مهندس ساختمان، قرارداد تنظیم می كند. انتظارات او در این خلاصه نمی شود كه معمار یا مهندس مجری پروژه فقط در انجام وظایف مربوط به خود رعایت دقت و مراقبت كافی را بنماید، بلكه اجرای كار در حد مطلوب و به دور از هر گونه نقص و ایراد فنی مورد انتظار صاحبكار می باشد و طرف قرارداد نیز با آگاهی از حدود انتظارات طرف مقابل، متعهد به انجام امور موضوع قرارداد می گردد. اثبات مسؤولیت قراردادی، به آسانی امكانپذیر نیست. به همین دلیل، حقوقدانان فرانسوی، برای سهولت تشخیص مفاد عقد كه لزوماً به تمییز تعهدات قراردادی طرفین منجر می گردد. تعهدات را به دو شاخه تقسیم كرده اند. دسته اول، تعهداتی كه ناظر به انجام كار معین یا نتیجه خاصی می باشد. در این صورت، حاصل نشدن نتیجه موردنظر، به معنای تحقق تقصیر قراردادی بوده. زیان ناشی از آن، باید جبران شود. مگر اینكه متعهد، ثابت نماید كه عدم انجام تعهد، ناشی از یك حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر بوده است. دسته دوم، تعهداتی است كه ناظر به تهیه مقدمات كار معین یا كوشش و احتیاط در انجام كار خاصی بوده است. در این قبیل تعهدات، عدم حصول نتیجه مطلوب خطای متعهد را ثابت نمی نماید بلكه اثبات تقصیر وی در گرو اثبات بی احتیاطی و عدم مراقبت در انجام وظایف ناشی از قرارداد می باشد. تعهدات دسته اول را تعهد به نتیجه و تعهدات دسته دوم را تعهد به وسیله می گویند.[26]


2ـ ماهیت تعهد پزشك


1ـ2. دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»


دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشك، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند كه همانگونه كه هریك از طرفین یك قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشك نیز به ایفای تعهد خود كه درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنكه پزشك متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود كه پزشك خطا كرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینكه پزشك از نظامات و قواعد مسلم علم پزشكی، تخطی كرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشك نیست.[27]


دیدگاه متعهد بودن پزشك به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است كه پزشك حتی اگر دارای علم و دانش كافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به كار گرفته باشد و مرتكب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است.[28]


علامه طباطبایی نیز معتقد است كه پزشك، در آنچه كه ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و كوشش خود را جهت درمان بیمار به كار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد.[29]


مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشك حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، كیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی كه در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد … پزشك ضامن است.»[30]


برخی دیگر از فقها در اثبات ضمان پزشك از طریق دیگری استدلال كرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در «المنضود» فعل پزشك را به دلیل آنكه خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی كودك، می دانند و نتیجه می گیرند كه پزشك ضامن پرداخت دیه نیست، بلكه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است.[31]


البته پزشك جاهل كه مرتكب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضمان می دانند. حتی اگر برائت گرفته باشد.[32]


2ـ2ـ قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشك


آنان معتقدند كه برای اثبات خطای پزشك، عدم حصول نتیجه كافی نیست. بنابراین در صورتی كه بیمار، بهبودی كامل نیافت، پزشك، مسؤولیتی ندارد مگر اینكه بیمار، تقصیر پزشك را ثابت كند. زیرا كه تعهد پزشك تعهد به وسیله است و او سعی می كند تمامی امكانات خویش را جهت درمان بیمار به كار گیرد.[33] بسیاری از حقوقدانان عرب، از جمله استاد عبدالمعین لطفی، اعتقاد دارند كه تعهد پزشك، تعهد به وسیله است و پزشكی كه با بذل عنایت و تلاش و كوشش خود، تمام امكانات لازم برای درمان را به كار می گیرد، عدم حصول نتیجه موجب مسؤولیت او نمی شود.[34] از نظر اجتماعی نیز مسؤول شناختن پزشك درباره زیان ناشی از اقدامی كه او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتكار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، چگونه می توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی كه همه كوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به كار برده است، خسارت گرفت؟


مسؤولیت پزشك، از معماهای زمان ماست. تیغی است دو لبه كه اگر با مهارت به كارگرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یك سو، هرگاه این مسؤولیت منوط به اثبات تقصیر پزشك باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است كه دعوی به نتیجه برسد و پزشك بی احتیاط و تاجر مسلك می تواند در پناه این موانع، از مسؤولیت بگریزد و احساس ایمنی كند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انكار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری كاهش می یابد و دانش پزشكی توان تجربه و ابتكار را از دست می دهد[35]. در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند كه در صورت مهارت پزشك در معالجه نباید او را ضامن شمرد. استاد ابن ادریس حلّی عقیده دارد كه پزشك در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست: نخست آنكه اصل بر برائت از ضمان است و در صورتی كه پزشك در تشخیص بیماری اشتباه نكرده باشد، به مقتضای اصل عدم،‌عمل می شود، دو اینكه اذن بیمار به پزشك در انجام معالجه، مسقط ضمان است و سوم اینكه معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است. پس اگر نفس عملی جایز باشد مرتكبش ضامن نیست[36] استاد ابن فهد حلی نیز در كتاب المهذب البارع در مورد علت عدم ضمان پزشك حاذق و ماهر مأذون در معالجه كه مرتكب تقصیر نشده است می گوید:«اذن بیمار در معالجه، موجب سقوط ضمان پزشك در صورت عدم تقصیر می گردد و قول به ضمان او، موجب عسر و حرج می گردد، زیرا پزشكان در این صورت، از درمان بیماران خودداری می كنند. از اینرو به استناد «ماجعل علیكم فی الدین من حرج» و نیز «انما یرید الله بكم الیسر و لایرید بكم العسر» و همچنین «امسح علی المراره ما جعل علیكم فی الدین من حرج» پزشك مزبور، ضامن نیست».[37]


استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز معتقد است كه پزشك حاذق، مأمور به درمان بیمار است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هم هست و از این رو، موجب ضمان پزشك نمی گردد. ایشان دو روایت از ائمه معصوم(ع) مبنی بر عدم ضمان پزشك حاذق ذكر كرده اند. روایت اول، صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق(ع) است كه مضمون آن چنین است:


«به ابی عبدالله(ع) عرض كردم، مردی دارویی تجویز كرده، یا رگی را قطع كرده است كه ممكن است از آن دارو یا قطع رگ، نتیجه ای نگیرد، و منجر به مرگ بیمار شود، امام فرمود: می تواند دارو تجویز كند یا رگ را قطع كند.»


روایت دوم: نیز از امام صادق(ع) است كه مضمون آن چنین است:


«من مردی عرب هستم كه به دانش پزشكی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم امام فرمود: مانعی ندارد. عرض كردم، ما زخم را شكافته و با آتش می سوزانیم، امام فرمود: ایرادی ندارد.


عرض كردم: ما برای بیماران دارویی تجویز می كنیم كه ممكن است منجر به مرگ او شود. فرمود: ولو اینكه بمیرد، مانعی ندارد.»[38] افزون بر ادله فوق، پزشك حاذق كه مرتكب خطا نشده است، براساس قاعده احسان(هل جزاء الاحسان الا الاحسان) و نیز «ما علی المحسنین من سبیل» ضامن نیست و روایاتی كه مشعر بر ضمان پزشك می باشند، با روایات دیگر، در تعارض هستند. به مقتضای «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» هر دو ساقط می شوند و نوبت به سایر قواعد می رسد كه این قواعد، بر عدم ضمان پزشك حاذق مأذون كه تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به كار برده است و مرتكب هیچ تقصیری نیز نشده است، دلالت دارد. افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت برضمان پزشك جاهل دارد. مانند روایت پیامبر(ص) كه می فرمایند:«من تطبب و لم یعلم منه الطب، فهو ضامن» یا در این روایت كه می فرمایند:«من تطبب و لم یكن بالطب معروفاً، فاصاب نفساً فمادونها، فهو ضامن». عبارت «لم یعلم منه الطب» و «لم یكن بالطب معروفاً» مؤید آنچه گفته شد، می باشد. با توجه به مراتب گفته شده، از عدم ضمان پزشك حاذق مأذون غیر مقصر، «تعهد به وسیله بودن» مسؤولیت پزشك، بدست می آید. اما متأسفانه در قانون مجازات اسلامی، نظریه متروك «تعهد به نتیجه» مورد پذیرش قرار گرفته است و برای فرار از تعهدات مربوط نیز، راهكاری در نظر گرفته شده است كه حتی پزشكان جاهل كه بدیهی ترین اصول و قواعد پزشكی را زیر سؤال برده اند و در معالجات خویش، مرتكب تقصیرات سنگین شده اند. می توانند با اخذ برائت از بیمار، از تمامی تعهدات اخلاقی پزشكی و نیز مسؤولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار خویش، شانه خالی كنند. ماده(60) قانون مجازات اسلامی می گوید:«چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، طبیب ضامن نمی باشد…» البته، تصویب چنین قانونی، از نمایندگان مجلسی كه بجای حقوقدانان، بیشتر پزشكان و داروسازان و … عضو آن باشند، چندان دور از انتظار نیست. به هر حال، وضعیت مسؤولیت پزشكی در قوانین ایران بسیار نامطلوب است و بیماران به ناچار و از روی احتیاج، ذمه پزشك را از خسارت احتمالی بریء می نمایند غافل از اینكه اگر پزشك معالج آنها، بدیهی ترین اصول و موازین پزشكی را نیز رعایت نكند و وضعیت او را بدتر از گذشته كند، طرفی از دعوی خسارت نخواهند بست. البته، هستند قضات فرهیخته ای كه خود را اسیر عبارت ناپخته قوانین نمی كنند و در صدور رأی موازین عدل و انصاف را رعایت می كنند. اما این كافی نیست؛ چرا كه اگر قاضی، اجتهاد در برابر نص نكند، خرده ای بر او نمی توان گرفت؛ زیرا متن قانون پزشك را در صورت اخذ برائت، از مسؤولیت مدنی مبرا می كند. به همین جهت است كه پزشكان در كشور عزیزمان ایران، از بیمه مسؤولیت مدنی خویش خودداری می كنند زیرا كه قانونگذار، به طور شگفت آوری، بدون دریافت حق بیمه، پزشك را تنها با اخذ برگه برائت از یك بیمار مستأصل و درمانده، بیمه مسؤولیت نموده است.[39]


3-ماهیت قرارداد معالجه


بررسی ماهیت قرارداد معالجه، در تشخیص مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشكی، در حالتی كه میان پزشك و بیمار، رابطه قراردادی وجود ندارد، اهمیت فراوانی دارد. دیدگاههای مختلفی در مورد ماهیت قرارداد معالجه وجود دارد كه عبارتند از:


1ـ3ـ نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه


قائلین به این نظر، معتقدند كه در كلیه مشاغلی كه صاحب حرفه، به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاكم است و می افزایند قرارداد معالجه مانند قرارداد اجیر خاص است كه در مدت معینی كه تعهد كرده، برای دیگری كار می كند و مستحق اجرت است.[40] به نظر می رسد این دیدگاه نادرست باشد. زیرا كه در عقد اجاره مدت باید معلوم باشد وگرنه، قرارداد باطل خواهد بود. در حالی كه در قرارداد معالجه، مدت درمان


نامشخص است. از این رو عقد معالجه، قواعد عامه اجاره حاكم نیست.


2ـ3ـ نظریه جعاله بودن عقد معالجه


برخی فقهاء از جمله ابن قدامه، معتقدند كه قرارداد میان پزشك و بیمار نوعی جعاله است كه مجهول بودن عمل یا مدت، در آن امكان پذیر است. ابن قدامه، استدلال آن دسته از افرادی كه شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط، باطل می دانند. با اتكای به جعاله بودن عقد معالجه، صحیح می داند.[41]


به نظر می رسد كه عقد معالجه، جعاله نیز نباشد، زیراكه در عقد جعاله،‌ عامل وقتی مستحق جعل می گردد كه متعلق جعاله را تسلیم كرده یا انجام داده باشد(مادة 567 قانون مدنی) اما در قرارداد معالجه، پزشك قبل از معالجه، حق العمل خود را دریافت می دارد و برخلاف قرارداد جعاله حصول نتیجه برای دریافت حق معالجه، شرط نیست.


3ـ3ـ نظریه وكالت


پوتیه، حقوقدان فرانسوی، عقیده داشت كه عقد بین پزشك و بیمار عقد وكالت است و هر بیمار واجب است كه هدیه ای به پزشك به عنوان حق الوكاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود كه امكان توصیف رابطه بین پزشك و بیمار جز با عقد وكالت وجود ندارد. زیرا كه پزشك از جانب بیمار، وكیل است كه به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاكاس، با رد وكالت بودن قرارداد معالجه، استدلال كرد كه از لحاظ حقوقی وكالت قائم به تفكر نیابت است. حال چگونه ممكن است تصور شود كه پزشك، به نیابت از بیمار، وی را معالجه می كند؟ پزشك حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن، از آزادی كامل برخوردار است.[42] افزون بر این، موكل باید خود بر انجام آنچه كه وكالت می دهد، قادر باشد. در حالی كه كمتر بیماری یافت می شود كه خودش بتواند به درمان خویش، مبادرت نماید.


4ـ3ـ نظریه عقد نامعین


این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حكم صادره در سیزدهم ژوئیه 1937 ابراز شد كه مقرر نمود: توافق حاصل شده میان بیمار و پزشكی كه كمك، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قراردادی از نوع خاص است.[43] در حقوق ایران نیز با وجود ماده(10) قانون مدنی،می توان عقد معالجه را از جمله عقود نامعین شمرد كه آثار آن براساس قواعد عمومی قراردادها و اصل حاكمیت اراده معین می گردد. عقد معالجه، مبتنی بر احسان است و بر همین اساس از جمله عقود مسامحه ای محسوب می گردد؛ زیرا عوضی كه در مقابل درمان پرداخت می گردد نسبت به شفای بیماری بسیار ناچیز است. به عبارت دیگر، اجرتی كه پزشك می گیرد، اجرت ارائه خدمات پزشكی است و اجرت درمان نیست؛ زیرا كه درمان، قابل تقویم به پول نمی باشد. اكنون كه ماهیت قرارداد معالجه، مشخص شد، این پرسش را مطرح می كنیم كه در صورتی كه قرارداد پزشكی وجود نداشته باشد و یا قرارداد پزشكی به عللی باطل باشد، مسؤولیت پزشك چه حالتی پیدا می نماید. پاسخ به این پرسش با استناد به قاعده «كل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده و كل مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مشخص می گردد. بدین شرح كه عقد معالجه، چون مبتنی بر احسان است، در صورت عدم تعدی و تفریط پزشك، مستوجب ضمان نیست؛ بنابراین در حالتی هم كه قرارداد معالجه وجود ندارد و پزشك با قصد احسان و جهت نجات جان بیمار، به مداوای او اقدام می كند و در حین معالجه، مرتكب تقصیر نیز نشده باشد، ضامن نخواهد بود. به همین جهت است كه برخی از حقوقدانان، معتقدند در اثبات تقصیر پزشك، تفاوتی نمی كند كه مسؤولیت او قراردادی باشد یا اینكه مسؤولیت او را قهری فرض كنیم. در هر حال ، اثابت خطای پزشك، برعهده بیمار یا متضرر از عمل است.[44]


گفتار دوم: اركان مسؤولیت مدنی پزشك


بند اول: خطای پزشكی


بررسی مصادیق خطر پزشكی – كه عنصر اساسی موضوع بیمه نامه های مسؤولیت پزشكی را تشكیل می دهد


– بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی كه برای سنجش خطای پزشكی به كار می رود، میسر نیست. هدف اصلی این گفتار، مطالعه این امور است.


الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشكی


حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفكیك قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است كه در یك حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینكه ربطی به حرفه خطاكار داشته باشد.[45] ثمره تفكیك خطای شغلی از خطای معمولی این است كه برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع كرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یك شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشك، عمل او با رفتار یك پزشك متعارف سنجیده می شود.[46]


ثمره دیگر تفكیك خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح كه اگر پزشك به دلیل آنكه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود كه عرف خاص پزشكان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شركت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید.[47]


در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند كه خطاكار، كسی است كه قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی كه وفای به عهد نكرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشكی كه عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد كه ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده است. [48]زیرا براساس قاعده «مالایمكن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی كه دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشك نمی تواند تعهدی را كه انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشك، قدرت و توان آن را ندارد كه در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشكی خطاكار محسوب می شود كه آنچه را كه در توان و اختیار دانش پزشكی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به كار نگیرد.[49]


ب) مصادیق عمومی خطای پزشك


1) مرحله تشخیص


پزشك باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی كه پزشك مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد كه موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی «كروتیكواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشك ضامن خواهد بود.


برخی از فقهاء اعتقاد دارند كه ضمان پزشك، در صورتی است كه بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با احتمال اشتباه پزشك در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق كند، پزشك ضامن نیست.[50] عده ای دیگر از فقهاء نیز معتقدند كه در موردی كه پزشك، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است.[51]


2)خطای در معالجه


پزشك در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشكی را رعایت كند اگر پزشك در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلكه نقص در علوم پزشكی است كه به حد كمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی كه بین اطباء متروك شده است، خطائی است كه منجر به مسؤولیت پزشك می شود. در سال 1904، محكمه جنحه لیون، پزشكی را به اتهام قتل خطئی محكوم كرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با 2 گرم از كلید كوكائین در محلول 40 گرمی(یعنی به نسبت 5%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشك در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت كه كتاب یكی از اساتید خویش را ملاك عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد.[52]


3)خطا در عمل جراحی


پزشكی كه اقدام به عمل جراحی می كند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است كه نیاز به كمك گرفتن از پزشك بیهوشی دارد. شرط كامل بودن كار متخصص بیهوشی آن است كه بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشك متخصص به طور كامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی كه ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشك ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است.[53] مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر كافی برخوردار نباشد، ممكن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشك باید مطمئن شود كه عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد. اگر بیمار، نیاز به كنترل پزشكی داشته باشد و پزشك مدام به او سركشی ننماید، از مصادیق ترك درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است.


بند دوم: عدم اخذ رضایت


مهمترین وظیفه پزشك قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یك خطای پزشكی محسوب می شود. بنابراین پزشك باید اطلاعاتی را كه برای بیمار لازم است به او ارائه كند و بیمار را از همة جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است كه جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی می شود.


الف) مفهوم حقوق رضایت


اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد كه اراده كننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تكوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می كند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. كسی كه تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می كند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده كننده است. بنابراین اراده مكره براساس ماده199 قانون مدنی كه می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد.[54]


رضایت، اغلب خاص است، اما گاهی اوقات به معنای عام نیز گرفته می شود. قانونگذاران گاهی اوقات بالفعل بودن رضایت عمومی را زیر سئوال برده اند. اما نیازی به توضیح نیست كه چرا یك بیمار ملزم است تا بیشتر از یك ورزشكار، برای هر آسیبی كه به وی وارد می شود، رضایت جداگانه ای بدهد. دادگاهها دریافتن این نكته كه آیا بیمار رضایت عمومی خود را اعلام كرده است، عجله ای به خرج نمی دهند. اما نباید بیماری را كه مایل است رضایت لازم الاجرای خود را نسبت به هر چیزی كه برای درمان بیماری اش لازم است، اعلام كند، از این كار باز دارند. رضایت را می توان در رفتار خود نیز بیشتر از گفتارش فهمید. ولی صرف مشورت بیمار با پزشك، دلالت بر رضایت او به درمان ندارد.[55]


هر گاه پزشك، بدون داشتن نمایندگی و رابطه قراردادی و صرفاً به قصد احسان و حفظ سلامتی و نجات جان بیمار، بدون اطلاع یا جلب موافقت او مبادرت به مداخله پزشكی كند، مصداق بارز اداره فضولی است. نتیجه چنین استدلالی، این است كه پزشك تنها مستحق اجرت المثل ارائه خدمات پزشكی خواهد بود.


ب) انواع رضایت


رضایت، بر دو نوع صریح و ضمنی است. اگر اراده به وسیله لفظ یا نوشته ای انجام شود كه به طور متعارف برای این منظور به كار می رود، صریح و الاّ ضمنی است. به عبارت دیگر، رضایت ضمنی یا تلویحی، با انجام فعل، ابراز می گردد. رجوع بیمار به پزشك به قصد درمان، مراجعه به مطب دندان پزشك برای كشیدن دندان و … نمونه هایی از رضایت ضمنی به شمار می آید. رضایت بیمار، قبل از درمان و یا پس از درمان ابراز می گردد. حقوقدانان فرانسوی، معتقدند كه انسان تنها موجودی است كه حق تصرف در جسمش دارد و از این رو، پزشك باید موافقت صریح بیمار را بدست آورد.[56] رویه قضایی فرانسه، در آراء متعددی به اهمیت این موضوع توجه داشته است و شعبه عرایض دیوان آن كشور در 28 ژانویه 1942 رأی داده است كه عمل جراحی و معالجه نباید انجام گیرد مگر بعد از آنكه مریض آزادانه و صریحاً رضایت بدهد. رویه قضایی در سال 1984 نیز پزشكان را به خاطر عدم حصول رضایت صریح ـ در غیر موارد اورژانسی ـ مسؤول جبران خسارات وارده می داند.[57] رضایت به معالجه در قرارداد پزشكی، پزشك را ملزم می كند كه حتی در صورت انصراف بیمار از معالجه در شرایطی كه جان بیمار در خطر است به مداوا ادامه دهد. مادة7 قانون اخلاق پزشكی فرانسه می گوید كه چنانچه پزشك و بیمار، هنگام طبابت، با یكدیگر، گفتگو كرده باشند، بیمار می تواند از انجام مراقبتهای پزشكی خودداری كند. این قانون پزشك را ملزم می كند تا در شرایطی كه زندگی بیمار در خطر است، به كار خود ادامه دهد. در حكم مورخ دوم ژانویه شورای ایالات بیان شده است كه:«حتی اگر انگیزه بیمار از عدم پذیرش این باشد كه با رد مراقبتهای پزشكی فوت كند، پزشك به هیچ روی نباید آن را بپذیرد». از طرف دیگر مادة63 بخش دوم قانون مجازات فرانسه، سهل انگاری در كمك رسانی به فردی كه در معرض خطر قرار دارد را جرم می داند. بنابراین وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می كند، یا شخص بیمار، نمی تواند رضایت خود را اعلام كند، یا رضایت نمی دهد، پزشك می بایست ابتكار عمل را بدست گیرد. چنانچه بیمار همچنان به عدم پذیرش درمان اصرار ورزد، دیگر جرم عدم كمك رسانی به بیماری كه در خطر است، شامل حال پزشك نمی گردد و مسؤولیتی بر عهده وی نیست.[58]


ج) آگاهانه بودن رضایت


رضایت، باید آگاهانه باشد. البته واضح است كه اگر رضایت ناخواسته یا از روی تردید و دودلی باشد، باز هم از تأثیر آن كاسته نمی شود. اگر آگاهی از این مسأله، كه در صورت عدم اعلام رضایت، سلامت یا حیات فرد به خطر می افتد نبود، بسیاری از بیماران، نسبت به انجام عمل های جرّاحی مهم رضایت نمی دادند. انگیزه های مالی نیز رضایت را بی اثر نمی كند. حتی اگر فشارهای روانی و اجتماعی(برای مثال برداشتن كلیه جهت پیوند به یكی از خویشاوندان) سبب اعلام رضایت شده باشد، باز هم رضایت را بی اثر نمی كند.[59]


با این وجود، نباید منكر پیش شرط بودن آگاهی در ابراز رضایت شد. مردم نمی توانند نسبت به چیزهایی كه از آن آگاهی ندارند، رضایت دهند. بنابراین رضایت، بدون آگاهی اعتبار ندارد. بسیاری از مواد قانونی پیرامون رضایت، شامل آگاهی نیز می شود.[60] مادة 37 قانون اخلاق پزشكی فرانسه اظهار می دارد كه پزشكان ملزم هستند تا تجویز خود را به وضوح بیان كنند و اطمینان حاصل كنند كه بیمار و اطرافیان او، قادر به درك آن هستند. همچنین لازم است تا نهایت سعی خود را مبذول دارند تا بیمار مطمئن شود كه به بهترین وجه معالجه خواهد شد. اهمیت كسب رضایت آگاهانه در حقوق فرانسه تا حدی است كه براساس بند 8 ماده 223 قانون مجازات فرانسه، در صورتی كه پزشك برای آزمایشها و تحقیقات پزشكی بیمار را از جوانب امر آگاه نكند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانك جریمه، محكوم می شود.[61]


بر طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. پس پزشك باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه سازد و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی كه ممكن است از درمان یا عمل جراحی نشأت بگیرد را برای او بیان كند. ماهیت الزام به دادن اطلاعات، به نوع و ماهیت مداخله پزشك خصوصاً زمانی كه این مداخله عمل جراحی یا یك آزمایش عمده است، بستگی دارد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشك ملزم است خطراتی را كه به طور غیر عادی قابل پیش بینی است به بیمار اطلاع دهد. بنابراین الزام به دادن آگاهی به بیمار برای پزشك وجود دارد. در این حالت(وقتی پزشك، تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد) خطری را كه احتمال وقوع آن، چنان بعید است كه می توان آن را نادیده گرفت، نباید فاش شود.[62] در مورد میزان اطلاعاتی كه پزشك باید به بیمار بدهد، سه معیار وجود دارد. نخست معیار پزشكی است كه همان قواعد لازم الاجراء میان پزشكان است. دوم معیار نوعی است. براساس این معیار، اطلاعات باید تا حدی باشد كه یك متخصص معقول و متعارف، بدان نیاز دارد. سومین معیار، معیار شخصی است كه ملاك آن، روحیه، رفتار، كردار و پندار بیمار مراجعه كننده است. با این وجود در بررسی ها و تحقیقاتی كه از پزشكان به عمل آمده است بیشتر آنها از رضایت آگاهانه، صرفاً امضای یك ورقه توسط بیمار و یا بیان مشخصات تحقیق از بیمار را برداشت نموده اند.[63] رویه قضایی فرانسه نیز بر لزوم رضایت آگاهانه از بیمار، تأكید نموده است. محكمه تمییز فرانسه، در سال 1955 پزشك را ملزم به اخذ رضایت از بیمار، قبل از اقدام به عمل اشعه درمانی، نموده است و در گرفتن رضایت، اختیار، ادراك و به طور كلی، اهلیت بیمار را شرط دانسته است.[64] در فقه امامیه نیز بر لزوم آگاهانه بودن رضایت تأكید شده است و گفته اند كه «ضامن نبودن پزشك به وسیله نصب اطلاعیه در محل درمان یا اعلام در رسانه ها، ثابت نمی شود، بلكه خود بیمار یا ولی او پس از آگاهی از كیفیت درمان، شرط عدم ضمان را به صورت كتبی و شفاهی، قبول كند. چنانچه شرط از روی اضطرار و ناچاری باشد، اشكال ندارد ولی اگر از روی اجبار و اكراه باشد، پزشك ضامن است.[65]


د) قلمرو رضایت


اخذ رضایت از بیمار تا هنگامی ضرورت دارد كه موجب عسر و حرج نگردد. براساس مادة43 قانون اخلاق پزشكی فرانسه، پزشكی كه بناسب فردی بالغ و فاقد اهلیت را مداوا كند، باید سعی كند تا برای كسب رضایت، نماینده قانونی وی را مطلع كند. در مواقع اضطراری و یا زمانی كه به نماینده قانونی دسترسی نیست پزشك ملزم است تا مراقبتهای لازم را انجام دهد.[66] بنابراین اگر بیماری، قادر به اعلام رضایت نباشد و وقت كافی هم وجود داشته باشد، باید رضایت هر فرد دیگری كه مجاز به اعلام رضایت است را جلب كرد. در صورتی كه به تعویق انداختن عمل به ورود خسارت و آسیب به بیمار منجر شود، پزشك مجاز است بدون رضایت اقدام كند. برای مثال، تردیدی وجود ندارد كه پدر و مادر كودكی كه عضو كیش «شاهدان یهوه» می باشند، از دادن رضایت برای تزریق خون به كودك خود، خودداری خواهند كرد؛ حتی اگر این مسأله، منجر به مرگ كودك شود.[67] علمای اسلام نیز، موارد ضرورتهای پزشكی را با استناد به قاعده «الضرورات تبیح المحذورات» از شمول لزوم اخذ رضایت از بیمار، خارج كرده اند. عده ای می گویند:«اگر موقعیتی پیش آید كه تسریع در معالجه لازم باشد و شرط عدم ضمان یا اجازه گرفتن از بیمار یا ولی او میسر نباشد، چنانچه پزشك با احتیاط لازم اقدام به معالجه كند، ضامن نیست».[68] بنابراین از دیدگاه فقها در صورتی كه عمل پزشك ضرورت داشته باشد و نظامات پزشكی را رعایت كرده باشد، عدم اخذ رضایت از بیمار، موجب ضمان او نخواهد شد.[69] در قانون مجازات اسلامی نیز پزشك در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، ضامن نیست ماده 60 در موارد فوری، پزشك باید بدون فوت وقت، اقدام به معالجه بیمار نماید و گرنه مشمول ماده واحده قانون مجازات خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 1354 می شود كه اشعار می دارد:«هركس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده كند و بتواند با اقدام فوری خود یا كمك طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر، یا تشدید نتیجه آن جلوگیری كند، بدون اینكه با این اقدام خطری متوجه او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال، بر ضرورت كمك، از اقدام به این امر، خودداری نماید، به حبس جنحه ای تا یكسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار رالو محكوم خواهد شد. در این مورد، اگر مرتكب از كسانی باشد كه به اقتضای حرفه خود می توانسته كمك مؤثری بنماید به حبس حنجه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار رالض تا یكصد هزار رالض محكوم خواهند شد. مسؤولان مراكز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی كه از پذیرفتن شخص آسیب دیده و اقدام به درمان او یا كمكهای اولیه امتناع نمایند به حداكثر مجازات ذكر شده، محكوم می شوند» مصادیق فوریتهای پزشكی كه در صورت عدم درمان سریع بیمار، خطرات جانی، نقض عضو یا عوارض صعب العلاج و یا غیر قابل جبران را در پی خواهد داشت در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 5/3/1354، ذكر شده است كه عبارت از «مسمومیتها، سوختگیها، زایمانها، صدمات ناشی از حوادث و سوانح وسایط نقلیه، سكته های قلبی و مغزی، خونریزی ها و شوكها، اغماء، اختلالات تنفسی شدید و خفگی ها، تشنجات، بیماریهای عفونی خطرناك مانند مننژیتها، بیماریهای نوزادانی كه نیاز به تعویض خون دارند و سایر مواردی است كه عدم درمان سریع بیمار و كمك نرساندن به موقع به او، موجب نقص عضو یا عوارض صعب العلاج یا غیر قابل جبران می گردد.»[70]


بند سوم: وجود رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشك


الف) دیدگاه فقها


هنگامی پزشك مسؤول خسارات وارده شناخته می شود كه میان خطای او و فعل زیانبار، رابطه علیت وجود داشته باشد. رابطه علیت میان خطاء و ضرر، یا به مباشرت است یا به تسبیب. حكم به ضمانت پزشك از نظر برخی از علماء، متفاوت است. علامه خوانساری، معتقد است كه هرگاه پزشك به بیمار دارویی بدهد و اتفاقاً منجر به مرگ یا نقص عضو بیمار شود، چون پزشك مباشر اتلاف نیست حكم به ضمان او مشكل است. اما اگر پزشك خود مباشر باشد، بدین نحو كه او خود به بیمار دارو را بنوشاند و یا خود رگ بیمار را بزند یا آمپول تزریق كند و یا جراحی كند، در این صورت چون تلف مستند به فعل پزشك است؛ با استناد بهمقتضای قاعده ضمان و نیزروایاتی مانند روایت ابراهیم بن هاشم از نوفلی از سكونی از حضرت علی(ع) كه دلالت بر ضمان ختنه كننده دارد، حكم به ضمان پزشك داده می شود.[71] استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز فقط مباشرت پزشك در منجر به فوت بیمار شود، موجب ضمان نیست.[72]


ب) دیدگاه حقوقدانان دیگر كشورها


در حقوق كشورهای دیگر نیز در مورد مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشك، در صورتی كه رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشك به طریق مباشرت نباشد، اختلاف نظر وجود دارد. یكی از مستنداتی كه در مورد مسؤولیت به تسبیب پزشك وجود دارد قضیه جنیفرلاتون است: «آوریل 1985 طی یك عمل جراحی، به جنیفرلاتون دوازده ساله، خون تزریق شد. روز بعد، دكتر متوجه شد كه خون ترزیق شده، آلوده به ویروس HIV بوده است. با وجودی كه پزشك همچنان به معالجه «جنیفر» ادامه داد، اما مانع از آن شد كه او یا والدینش پی به آلودگی ببرند. سه سال بعهد «جنیفر» با «دانیل ریسفو» رابطه جنسی برقرار كرد. در هفتم مارس 1990 پزشكان به وجود بیماری ایدز در «جنیفر» پی بردند و او یك ماه بعد، درگذشت. جنیفر و والدینش به محض اطلاع از بیماری ایدز او «دانیل» را از این خبر مطلع ساختند و آزمایشهای بعدی هم نشان داد كه دانیل هم به ویروس HIV مبتلا شده است. دانیل از دكتر و رؤسای دانشگاه كالیفرنیا به دلیل قصور و سهل انگاری شكایت و ادعای خسارت كرد. دادگاه در جلسة دفاعیه‎ ای كه در این مورد تشكیل شده بود، اعلام كرد كه پزشك هیچگونه وظیفه ای نسبت به بیماریهای گروه سوم غیرقابل تشخیص ندارد. دادگاه تجدیدنظر كالیفرنیا، نظر دادگاه بدوی را رد كرد و اعلام كرد كه در این مورد خاص هیچگونه دلیلی بر عدم مسؤولیت پزشك وجود ندارد. دادگاه استیناف برای بی اهمیت دانستن هویت گروه سوم در این مورد سه دلیل برشمرد: اول اینكه دانیل مدعی بود كه خوانده وظیفه داشت به جنیفر اخطار كند و او ادعا نكرد كه خواندگان موظف بودند كه مستقیماً به او(خواهان) اخطار نمایند. دوم اینكه بدنبال استدلال دادگاه(مبنی بر اینكه هشدار دادن به خواهان اقدامی است منطقی، در جهت اقامه معیارهایی كه پزشكان ملزم به رعایت آن هستند…) مسؤولیت پزشك تنها محدود به قربانیانی نیست كه بیماری آنها قابل تشخیص و به همان میزان قابل پیش بینی است. سوم اینكه دادگاه اعلام كرد: «زمانی كه پزشك سرگرم مداوای بیماری است كه به یك بیماری مسری مبتلا شده است، لازم است تا وی دستورالعملهای لازم را در جهت پیشگیری از شیوع بیماری به بیمار خود بدهد. زمانی كه پزشك از هشداردادن به بیمار خود(مبنی بر آنكه در صورت برقراری رابطه جنسی، وی می تواند عامل انتقال بیماری به شریك جنسی خود شود) خودداری كند، نسبت به شریك جنسی بیمار هم ضامن است… همچنین دادگاه استدلال خواندگان را مبنی بر اینكه در این مورد هیچ گونه مسؤولیتی متوجه آنها نیست (به دلیل آنكه احتمال دارد دیگر شركای جنسی «دانیل» نیز چنین ادعایی را مطرح كنند كه در این صورت، سبب افزایش حق بیمه مسؤولیت حرفه ای پزشك می گردد، رد كرد و تأكید كرد: چنانچه در موارد دیگری نیز مسؤولیتی متوجه خوانده باشد، مانع از آن نمی شود كه دادگاه در این مورد، او را مسؤول نداند.»[73]




یادداشتها


[1]- دكتر فرامرز گودرزی، پزشكی قانونی، انتشارات آنیشتاین، چاپ اول سال 1377، جلد(1) ص 54.


[2]- Jourdan – Patrice – Les Principe de La responsibility Civile – Dalloz – 2 edition – 1994 – Page 5-6.


[3]- سیبریل الگود – تاریخ پزشكی ایران و سرزمینهای خلافت شرقی، ترجمه باهر فرقانی، تهران: انتشارات امیركبیر، 1356، ص 21.


[4]- بسام محتسب بالله، مسؤولیه الطبیبه و الجرائه، الطبعه الاولی، بیروت، دارالایمان – 1404 هـ.ق.ص40.


[5]- دكتر محمود نجم آبادی، تاریخ طب در ایران، ص 33، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، مهر ماه 1366.


[6]- دكتر فرامرز گودرزی، همان ص 56.


[7]- دكتر محمود نجم آبادی، همان، ص 73 و ص 84 ، همچنین رجوع كنید به دكتر گودرزی، پزشكی قانونی، همان، ص 81.


[8]- دكتر مهدی محقق، تاریخ و اخلاق پزشكی در اسلام و ایران، تهران: انتشارات سروش، چاپ اول 1374 ص 398.


[9]- ادوارد براون، تاریخ طب اسلامی. ترجمه مسعود رجب نیا، چاپ پنجم، شركت انتشارات علمی و فرهنگی، 1371، ص 79.


[10]- میشل لوراسا، مسؤولیت مدنی. ترجمه: دكتر محمد اشتری، چاپ اول، زمستان 1375، ص 29.


[11]- علیرضا یزدانیان، حقوق مدنی. قلمرو مسؤولیت مدنی، نشر آیلار، چاپ اول، 1379، ص 30.


[12]- دكتر حسینقلی حسینی نژاد، مسؤولیت مدنی. انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370، ص 13.


[13]- محمد بن قیس آل شیخ مبارك، حقوق و مسؤولیت پزشكی در آیین اسلام، ترجمه محمد عباسی، نشر حقوقی، چاپ اول، زمستان 1377، ص 33.


[14]- محمدحسین ساكت، پند و پیمان در پزشكی. درآمدی به اخلاق پزشكی، ص 25، مشهد، واژیران، چاپ اول 1378.


[15]- محمدحسین ساكت، همان، صص 37 – 36.


[16]- Code de deontologie medicale.


[17]- Lambert – Yvonne, Droit des assurances – 9 editions, 1995 – Dalloz Paris Pag467.


[18]- دكتر سیدحسین صفایی، حقوق مدنی (تعهدات و قراردادها) مؤسسه عالی حسابداری تهران، 1351، صص 540 – 538.


[19]- مادة 1382 قانون مدنی فرانسه:


“ Tout fait quelconque de L homme. qui cause a autrui un dommage. Oblige celui par La faute duquel il est arrive a la reparer.”


[20]- مادة 1383 قانون مدنی فرانسه:


-“ Chacun est responsible du dommage quil a cause non seulement par son fait. Mais encore par sa negligence ou par son imprudence”.


[21]-. بسام محتسب بالله. المسؤولیة الطبیة المدینة و الجرائیة – بین النظریه و النطبق – الطبعه الاولی – بیروت – دارالایمان – 1404 هـ.ق. ص 99 و ص 106.


[22]- همان – ص 97 و ص 117.


[23]- دكتر ناصر كاتوزیان، وقایع حقوقی، چاپ اول، نشر یلدا 1371، ص 9.


[24]- دكتر عبدالرزاق سنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی، مصادر الالتزام، 1952 – ص 655.


[25]- دكتر حسین صفایی – همان ص 536.


[26]- Mazeaud et thune‚ traite theorcque et pratique de La responsatitite clvile ‚T1 . T2 – paris – 1965 – pag 118 – 119.


[27]- Penncau – La responsabilite medical – paris – 1977 Pag 133.


[28]- شهید ثانی، الروضة البهیة. انتشارات داووی، قم، الطبعه الاولی مطبعة الامین، ج(10).


[29]- السید علی الطباطبایی، ریاض المسائل. المطبع، حیدری – قم – مؤسسه آل بیت 1404. هـ.ق – ج 22 – ص 533.


[30]- محقق الاردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی. 1416 هـ.ق، ج 14 ص 227.


[31]- زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الایقاعات و العقود، مكتبه الامام العصر، شیراز: الطبعه الاولی، 1418 هـ.ق ، مطبعه امیر، قم ص 319.


[32]- شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الكلام، مكتبه الاسلامیة – الطبعه السادسه، 1404 هـ.ق، ج 43، ص 44.


[33]- Montador – La Responsabilite des Services Publies hospitahers – paris – 1979 Page 42.


[34]- محتسب بالله بسام، همان، ص 92.


[35]ـ دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها. ناشر: شركت انتشار، چاپ دوم 1376 ج (4) ص 191.


[36]ـ ابن ادریس حلی، السرائر. مؤسسه نشر اسلامی، الطبعه الثانیه، 1411 هـ ق، ج (3) ،ص273.


[37] ـ ابن فهد الحلّی، المهذب البارع، جامعه المدرسین، قم المقدسه. 1413 هـ.ق ج(5) ص 359.


[38]- سیدمحمدصادق حسینی روحانی، فقه الصادق قم، مؤسسه دارالكتاب، مطبعه فروردین، طبعه الثالثه، 1414هـ.ق، ج 26، ص 201.


[39]- سیدمحمدزمان دریاباری، پزشكان و مرگ بیماران. روزنامه ایران، 10/3/1380.


[40]- دكتر عبدالستار ابوعزه، بحوث فی الفقه الطبی. قاهره، مصر نشر دارالاقضی، الطبعه الاولی 1411 هـ.ق، ص 51.


[41]- همان – ص 52.


[42]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشك. زیر نظر دكتر ناصر كاتوزیان، انتشارات فردوسی، چاپ اول 1373، ص 54.


[43]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطای پزشك. ص 50.


[44]- دكتر احمد شرف الدین، مسؤولیة الطبیب«مشكلات المسؤولیة فی المستشفیات العامه» جامعه الكویت، 1986، ص64.


[45]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 121.


[46]- Carlot – jean – Francois – Evolution de La responsobilite medicale – Page 3.


[47]- سیدمحمدزمان دریاباری، عوامل رافعه مسؤولیت پزشك. روزنامه ایران، 12/3/1380.


[48]- دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی الزمات خارج از قرارداد. (ضمان قهری) دانشگاه تهران، چا پ اول. 1374. ص 117.


[49]- دكترسیدمرتضی قاسم زاده، مبانی مسؤولیت مدنی. نشر دادگستری، چاپ اول بهار 1378. ص 204.


[50]- محمدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل. دارالقرآن: المطبعة الامیر، 1414 هـ.ق، ج 3 ص 268.


[51]- خوانساری، جامع المدارك تحقیق علی اكبر غفاری، الناشر: مكتبة الصدوق، طهران: الطبعة الثانیه 1405 هـ.ق ج 6 ص 189.


[52]- شجاعپوریان – همان ص 164.


[53]- قیس بن محمد آل شیخ مبارك، همان. ص 66 و ص 69.


[54]- دكتر سیدحسن امامی، حقوق مدنی. انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374، ج(4) صص22- 21.


[55]- پروفسور دی جی اسكیج، حقوق، اخلاق، پزشكی. ترجمه: بهرام مشایخی و … انتشارات پایا، چاپ اول1377، ص 66.


[56]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 157.


[57]- سیاوش شجاعپوریان، همان، ص 94.


[58]- لینن گیورس، حقوق بیماران در كشورهای اروپایی. مترجم: دكتر باقر لاریجانی، چاپ اول بهار 1374، ناشر: مؤسسة فرهنگی الحوراء، صص 53 – 52.


[59]- پروفسور دی جی. اسكیج، ص 75.


[60]- لینن، گیورس، ص 75.


[61]- Ferry – Laura – L obligation d. information dans la resherche biomedicale Pag 7.


[62]- همان. ص 79.


[63]- محمود عباسی، حقوق پزشكی(مجموعه مقالات). انتشارات حقوقی، چاپ اول 1379 ج 5 ص 98.


[64]- محتسب بالله، بسام، همان، صص 161.


[65]- آیة ا…العظمی حسینعلی منتظری، توضیح المسائل، طبعة السادسه عشر، نشر تفكر ،1377 هـ. ش، ج(1) ص 422 ، مسأله 2373.


[66]- لینن گیورس، همان، ص 166.


[67]- پروفسور دی جی اسكیج، همان ص 81.


[68] آیت ا… منتظری، همان، ص 422 مسأله 2373.


[69]- محمدالشربینی الخطبیب، مغنی المحتاج، مطبةدار احیاء الترات العربی، 1277 هـ.ق ج(4)، ص 202.


[70]- مجموعه قوانین پزشكی و دارویی، تهران، انتشارات حقوقی، 1379 . ص 200.


[71]- السید خوانساری، جامع المدارك، ج 6، ص 188.


[72]- سید محمدصادق حسینی روحانی،فقه الصادق ، ج 26، ص 201.


[73]- به نقل از «محمود عباسی» ، حقوق پزشكی، ص 231.

نویسنده:سید محمد زمان دریاباری

منبع : فصلنامه اندیشه صادق _ ش 6و 7